臺灣高等法院105年度上訴字第2155號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2155號

上訴人

即被告

洪志元

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會陳宏銘律師

上訴人

即被告

周雅妮

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會蔡明和律師

上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第31號，中華民國105年6月15日及同年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 104年度偵字第27009號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○（綽號阿元）前曾於民國99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第7180號判處有期徒刑 4月確定；再因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第 10267號判處有期徒刑 5月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第3474號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月，遞經本院以100年度上訴字第1409號、最高法院以100年度台上字第3913號判決駁回上訴確定，上開 4罪經原審法院以 100年度聲字第4360號裁定應執行有期徒刑1年6月確定；再於99年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第9539號判處有期徒刑4月確定；又於100年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以 100年度簡字第1585號判處有期徒刑4月確定，前開應執行有期徒刑1年6月、有期徒刑4月、4月經接續執行，於102年3月1日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）；乙○○（綽號阿妹仔）前因⑴施用及持有毒品案件，經原審法院以98年度訴字第3954號、第3999號分別判處有期徒刑8月、3月、7月、3月確定；⑵因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第3416號判處有期徒刑10月確定；

⑶因竊盜案件，經原審法院以99年度易字第2593號判處有期徒刑7月確定；前揭⑴至⑶之罪刑，經原審法院以100年度聲字第 544號裁定應執行有期徒刑2年4月確定。⑷復因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第5117號判處有期徒刑 3月確定；⑸因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審訴字第 526號判處有期徒刑1年、5月確定；前開⑷⑸之罪刑，經臺灣士林地方法院以100年度聲字第237號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，經與前揭應執行之有期徒刑2年4月接續執行，於101年6月1日縮刑假釋出監並付保護管束，103年1月9日假釋期滿未經撤銷，其未執行刑以已執行論（於本案構成累犯）。緣丙○○與乙○○為男女朋友關係，二人均有施用毒品之慣習，為滿足二人長期施用毒品所需花費，丙○○不惜鋌而走險販毒以營利，其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、轉讓；丙○○亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款規定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得轉讓，其等竟分別為下列行為：

㈠丙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於 104年8月3日22時46分許，持門號0000000000號行動電話（即扣案如附表二編號1 ）與林冠如連絡，以新臺幣（以下同） 1,500元之價格，在新北市土城區延吉街住處，販賣第一級毒品海洛因0.2公克予成年人林冠如（即附表一編號1），藉以賺取價差牟利。

㈡丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，持用門號0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，分別於附表一編號2至7所示時間、地點，販賣甲基安非他命予成年人程國忠、曾立德、簡有吉、汪順祥等人（各次販賣或轉讓之對象、交易時間、地點、犯罪事實、毒品種類、數量及價金，詳如附表一編號2至7所示），藉以賺取價差牟利。

㈢丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於 104年 9月12日凌晨，持門號0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，在新北市○○區○○○路○○巷00號簡有吉住處，以5,000元之價格販賣甲基安非他命8公克予成年人簡有吉，藉以賺取價差牟利；並於交付甲基安非他命予時，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，同時無償轉讓少數海洛因與簡有吉（即附表一編號8）。

㈣丙○○基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，於104年9月21日中午12時許，在新北市○○區○○路000巷00弄0號 2樓乙○○住處，無償轉讓少許海洛因、甲基安非他命予乙○○施用（即附表一編號10，無積極證據證明轉讓第一級毒品數量已達淨重 5公克以上，第二級毒品數量已達淨重10公克以上，被告乙○○所涉施用海洛因及甲基安非他命之犯行，業經原審判處罪刑）。

㈤丙○○與乙○○為男女朋友關係，其 2人明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟於 104年9月13日凌晨2時29分許，丙○○、乙○○駕車自外地返回至新北市土城區延吉街丙○○住處附近，竟意圖營利而共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○接聽簡有吉以門號0000000000號之行動電話撥打丙○○持用之門號0000000000號行動電話，確認簡有吉介紹之毒品買家「阿信」欲購買毒品之金額、前來購毒「阿信」所在、身形特徵後，期間丙○○亦接聽電話向簡有吉確認「阿信」購買毒品種類、數量、金額，嗣雙方於新北市土城區延吉街 137巷口萊爾富便利商店前（起訴書誤載為簡有吉新北市鶯歌區住處）交易，由丙○○交付 4公克甲基安非他命予「阿信」，「阿信」交付 3,000元予丙○○（即附表一編號9），以此牟利。

二、案經員警對丙○○持用之上開行動電話實施通訊監察，於104年9月21日15時30分許，為警持搜索票在新北市○○區○○路 000巷00弄0號2樓乙○○住處拘捕丙○○、乙○○到案，並扣得供販毒所用如附表二編號1所示之行動電話1支、如附表二編號2、3所示海洛因 7小包（驗餘淨重4.23公克）、甲基安非他命4小包（驗餘淨重3.5387公克）。

三、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、關於證人簡有吉、共同被告丙○○於警詢、偵查時之證述：

㈠按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項明定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨參照）；又按刑事訴訟法第 159條之1 所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（最高法院95年度台上字第6675號、98年度台上字第 105號、第3799號判決意旨參照）。

㈡查證人簡有吉、丙○○於警詢中證述之證據能力，業經上訴人即被告乙○○之辯護人於本院準備程序中予以爭執（見本院卷第 180頁），本院認上開證人於警詢中之證述，性質屬傳聞證據，且無法律規定例外得採為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，此部分自無證據能力。而其等在偵查中之證述，無違法取證等項瑕疵之存在，且證據力亦未明顯偏低，以資為證據並無不當，認具證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決下列所引各項供述證據，除上開所述外，被告乙○○及其辯護人於本院準備程序中已均稱：不爭執等語（見本院卷第178至183頁）；被告丙○○及其辯護人於本院準備程序中已均稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第178至183頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均有證據能力。

三、至其餘憑以認定被告丙○○、乙○○犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程式取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

㈠犯罪事實欄一㈠至㈣部分，業據被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵字第 27009號卷〈下稱偵查卷〉卷一第9至15頁、偵查卷二第145頁反面至第147頁反面、原審卷第163頁反面至第164頁反面、第192頁、本院卷第 178頁、第431至436頁），並有下列證據可供佐證：

⒈關於附表一編號1（即犯罪事實欄一㈠）部分：

⑴證人即購毒者林冠如於偵查中證稱：（提示0000000000電話與0000000000號電話《網路電話》，於 104年8月3日22時之通訊監察譯文）這是伊打給丙○○說要買海洛因，譯文中伊說要找丙○○，問他在哪裡，丙○○說在延吉街 137巷，伊有說要「女的」（指海洛因），丙○○說有一間萊爾富商店，他叫伊直接上樓，他在樓梯口拿海洛因給伊，伊交付1,500元給丙○○等語（見偵查卷二第128頁）。

⑵並有通訊監聽譯文在卷可稽（見偵查卷一第104頁）。

⒉關於附表一編號2（即犯罪事實欄一㈡）部分：

⑴證人即購毒者程國忠於偵查中證稱：（提示0000000000電話與0000000000號電話，於 104年8月3日21時13分、21時37分之通訊監察譯文）伊跟丙○○約好要還他錢，之前伊跟丙○○買 1,500元的甲基安非他命，因為伊身上錢不夠，所以只拿500元給他，譯文內容是要還他1,000元等語（見偵查卷二第132頁）。

⑵並有通訊監聽譯文在卷可稽（見偵查卷一第96頁），被告丙○○業已交付甲基安非他命，但程國忠當時僅交付 500元，而於104年8月3日與被告丙○○連繫交付價金1,000元。

⒊關於附表一編號3（即犯罪事實欄一㈡）部分：

⑴證人即購毒者曾立德於偵查中證稱：（提示0000000000電話與0000000000號電話，於104年8月4日上午8時43分許至下午2 時30分許之通訊監察譯文）上開譯文是伊與丙○○聯絡要買甲基安非他命，當天約在南雅南路的觀音廟交易，伊以1,000元買毒品，有交易成功等語（見偵查卷二第111頁）。

⑵並有通訊監聽譯文在卷可稽（見偵查卷一第106頁）。

⒋關於附表一編號4（即犯罪事實欄一㈡）部分：

⑴證人即購毒者簡有吉於偵查中證稱：（提示0000000000電話與0000000000號電話，於 104年8月7日下午10時30分、下午10時44分之通訊監察譯文）譯文中伊說欠丙○○ 4張就是欠他4,000元，前 1天跟他買甲基安非他命先給他2,000元，還欠他 4,000元，這次毒品交易是丙○○拿毒品至伊住處，也是在伊家中收錢，毒品是丙○○親自拿給伊的等語（見偵查卷二第138頁反面）。

⑵並有通訊監聽譯文在卷可稽（見偵查卷一第 102頁）。應認被告丙○○業已於前一日交付甲基安非他命，但當時簡有吉僅交付2,000元，而於104年8月7日與被告丙○○連繫交付其餘欠款4,000元，但簡有吉現金不足，僅再支付2,000元價金。

⒌關於附表一編號5（即犯罪事實欄一㈡）部分：

⑴證人即購毒者汪順祥於偵查中證稱：（提示0000000000電話與0000000000號電話，於 104年8月10日10時39分至11時5分之通訊監察譯文）是伊找丙○○拿 500元的甲基安非他命，「硬的」是指甲基安非他命，當天約在樹林區中華路加油站那邊的全家便利商店，他有拿甲基安非他命給伊，伊有交付500元給丙○○等語（見偵查卷二第97頁）。

⑵並有通訊監聽譯文在卷可稽（見偵查卷一第111頁）。

⒍關於附表一編號6（即犯罪事實欄一㈡）部分：

⑴證人即購毒者曾立德於偵查中證稱：（提示0000000000電話與0000000000號電話，於104年8月14日下午2時18分至下午2時11分之通訊監察譯文）是伊打電話給丙○○要跟他買甲基安非他命，約在樹林區太平路上的萊爾富，當天交易 1,000元的甲基安非他命，有交易成功等語（見偵查卷二第 111頁）。

⑵並有通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷一第107頁）。

⒎關於附表一編號7（即犯罪事實欄一㈡）部分：

⑴證人即購毒者曾立德於偵查中證稱：（提示0000000000電話與0000000000號電話，於 104年8月16日下午5時1分至下午5時21分之通訊監察譯文）是伊打電話給丙○○說要買安非他命，約在土城區延吉街他家樓下，當天交易 1,000元的甲基安非他命，有交易成功等語（見偵查卷二第111頁反面）。

⑵並有通訊監聽譯文在卷可稽（見偵查卷一第107頁）。

⒏關於附表一編號8（即犯罪事實欄一㈢）部分：

⑴被告丙○○坦承：104年9月12日有賣甲基安非他命給簡有吉重量是8公克5,000元，另外，有送一些海洛因給簡有吉等情（見偵查卷二第146頁）。

⑵證人簡有吉於偵查中證稱：（提示0000000000電話與0000000000號電話，於104年9月13日2時39分至2時42分之通訊監察譯文）是前一天（指104年9月12日）伊有跟丙○○買甲基安非他命 5,000元，丙○○毒品送至伊鶯歌住處等語（見偵查卷二第138頁）。

⑶證人即同案被告乙○○於偵查中證稱：104年9月13日丙○○是要去跟簡有吉收錢，因為同年 9月12日簡有吉有買甲基安非他命等語（見偵查卷二第144頁反面至第145頁）。

⑷並有通訊監聽譯文在卷可稽（見偵查卷二第83頁）。其中，就被告丙○○是否已收得款項一節，證人簡有吉稱：其業已付款等語；而證人乙○○證稱：（因為 9月12日簡有吉有買甲基安非他命）104年9月13日丙○○是要去跟簡有吉收錢等語。易言之，被告丙○○尚未收取款項，而尚無其他證據證明簡有吉業已付款，而簡有吉亦曾有積欠被告丙○○購毒價款之情形，本院為有利於被告丙○○之認定，認被告丙○○業已交付毒品甲基安非他命，但尚未收取價金5,000元。

⒐關於附表一編號10（即犯罪事實欄一㈣）部分：

⑴證人乙○○於偵查中證稱：（查獲當天）甲基安非他命與海洛因是丙○○給伊施用的等語（見偵查卷二第 147頁反面）。

⑵又乙○○於查獲後採尿送驗呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 104年10月6日濫用藥物檢驗報告影本各1紙在卷可稽（見偵查卷二第189頁、第190頁）。

⑶另扣案如附表二編號2 所示送驗粉末6包、碎塊狀1包，經檢驗均含海洛因成分（重量、純度詳如附表二編號2 ），白色結晶 4包，經檢出甲基安非他命成分（重量、純度詳如附表二編號3），有法務部調查局104年11月24日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104年12月 3日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可稽（見偵查卷二第34頁、第188頁、第201頁）。

⒑此外，並有附表二行動電話、海洛因、甲基安非他命扣案可資佐證（見偵查卷二第32至38頁、第76至78頁）。足認被告丙○○前開自白與事實相符，堪信為真實。

⒒又如附表一編號8 被告丙○○無償轉讓海洛因予簡有吉、編號10被告丙○○無償轉讓海洛因、甲基安非他命予乙○○，因轉讓毒品數量不詳，復無其他積極證據足認其所轉讓之海洛因、甲基安非他命淨重已逾轉讓毒品加重其刑之數量標準第 2條第1項第1、2款所定之淨重5公克、10公克以上，依罪疑唯輕之法理，自應為有利被告之認定，其轉讓海洛因予簡有吉、乙○○均未逾淨重 5公克以上，轉讓甲基安非他命予乙○○未逾淨重10公克以上，併予敘明。

㈡訊據被告丙○○、乙○○就犯罪事實欄一㈤（即附表一編號9 部分）所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據其 2人分別於警詢、偵查、原審及本院準備程序時及被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見偵查卷一第10頁、偵查卷二第145至146頁、原審卷第164頁、第192頁、本院卷第178頁、第437頁）。

⒈被告丙○○、乙○○上開自白，有下列供述可佐：

⑴證人簡有吉於偵查中證稱：（提示0000000000電話與0000000000號電話）104年9月13日2時39分至2時42分之通訊監察譯文，是伊的朋友「阿信」，他都會拿伊的電話跟丙○○聯絡，這幾通是「阿信」跟丙○○通話，當天伊朋友「阿信」要跟乙○○、丙○○買 4公克的甲基安非他命，譯文中的乙○○說「所以這次就是『三』的意思嗎」，應該是「阿信」開3,000元的價錢等語（見偵查卷二第199頁）。

⑵被告丙○○、乙○○與簡有吉友人之通訊監聽譯文如下：

①104年 9月13日凌晨2時29分丙○○持用之門號0000000000號行動電話與簡有吉持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容如下（B為簡有吉，A為乙○○）：簡有吉：喂。乙○○：喂！你「3千5」是甚麼東西？簡有吉：三十五啦！乙○○：三十五是什麼？簡有吉：三十五是那個...。乙○○：你是數量還是怎麼樣？簡有吉：沒有啦！三十五是那個...另外一個！乙○○：錢？簡有吉：嗯，我這個！（換成丙○○接聽）：喂，三十五是男的女的？簡有吉：男的丙○○：男的！阿幾個？簡有吉：4。丙○○：4個35喔！簡有吉：嘿阿！丙○○：你跟他講好了嗎？簡有吉：講好了阿！丙○○：他說好？簡有吉：嗯。丙○○：好阿！就這樣子！簡有吉：好阿！那你們快一點喔！他到很久了！丙○○：到多久？就沒有5分鐘，到很久！簡有吉：好啦！丙○○：幹！你不要那麼扯。

②同日凌晨 2時36分前揭兩支行動電話之通訊監察譯文內容如下：（A為乙○○，B為簡有吉）乙○○：你朋友在哪？簡有吉：他好像到旁邊買東西了，我叫他現在！乙○○：對阿！我們已經到了！簡有吉：好！OK！馬上到！

③同日凌晨 2時38分前揭兩支行動電話之通訊監察譯文內容如下（A為乙○○，B為簡有吉）：簡有吉：喂！乙○○：現在勒？簡有吉：很快啦！他很快就到了！1分鐘以內就到！乙○○：他騎車還是怎樣！簡有吉：開車！就是上次跟我去開車的有沒有！乙○○：黑色車子那個喔！簡有吉：開車的。乙○○：黑色轎車嗎！簡有吉：對！那好像是深藍色還是黑色我忘了！乙○○：應該是這臺吧！簡有吉：對對對！然後那個人瘦瘦高高的！ 乙○○：瘦瘦高高的！好！掰掰！

④同日凌晨 2時39分前揭兩支行動電話之通訊監察譯文內容如下（A為乙○○，B為簡有吉）：簡有吉：喂！乙○○：你叫你朋友過來阿！簡有吉：叫他過去喔？乙○○：叫他來我們車上阿！簡有吉：好！你們車在他的？乙○○：就在他旁邊而已！白色車子！簡有吉：好！OK！

⑤同日凌晨 2時42分前揭兩支行動電話之通訊監察譯文內容如下（A為乙○○，B為簡有吉）：簡有吉：喂！乙○○：喂！3千5還是3千？簡有吉：他說那個下次再跟我那個，阿你就3就好了。乙○○：所以這次就3是嗎？簡有吉：對對對！乙○○：喔！再見啦！簡有吉：不好意思。有上開通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷二第84頁、第85頁）。

⒉雖被告丙○○於本院審理中稱：伊並未販賣毒品予「阿信」云云，然被告丙○○於警詢、偵查迄至原審均供稱：104年9月13日下午 3時伊與乙○○以3,000元賣4公克甲基安非他命給簡有吉的朋友「阿信」等語明確（見偵查卷一第10至11頁、偵查卷二第146頁、原審卷第164頁），核與上開卷證資料相符，是被告丙○○於本院審理時始稱：伊並未販賣毒品予「阿信」云云，不足採信。

⒊綜上所述，被告丙○○、乙○○上開所為任意性自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，其 2人共同販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

㈢再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且近年來政府為杜絕毒品氾濫，嚴加查緝販賣毒品犯行，而販賣毒品係涉重罪，倘若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒被查獲移送法辦之理。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告丙○○對於附表一編號1至8部分坦稱販賣海洛因給林冠如可賺 500元，甲基安非他命賣給曾立德0.4公克賣1,000元可賺 500元，其他以此類推等語（見原審卷第 164頁反面），而關於附表一編號9部分，被告丙○○亦坦稱販賣毒品：賣3,000元，可賺1,000元等語（見原審卷第137頁反面），倘非意圖營利，被告丙○○、乙○○豈會自甘承受重罪之風險，被告 2人並於凌晨外出，於接獲介紹人簡有吉電話後，確認交易毒品種類、議價、洽定交易對象、交易方式，積極促成毒品交易，顯見其等主觀上有從中賺取差價牟利之意圖及事實。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告丙○○、乙○○之前揭犯行均已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較：被告丙○○行為後，藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪業於104年12月2日修正公布，並於104年12月4日施行，修正後藥事法第83條第1項規定將法定刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5千萬元以下罰金」，刑度較舊法為重，經比較新舊法，以修正後新法並未較有利於被告丙○○，依刑法第2條第1項前段規定，如附表一編號10所示被告轉讓甲基安非他命與乙○○部分犯行，應適用被告丙○○行為時即修正前藥事法第83條第1項規定，合先敘明。

㈡按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。甲基安非他命前經行政院衛生署（現更名為行政院衛生福利部）公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，同屬藥事法所定之禁藥。次按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。依修正前藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑則為 6月以上， 5年以下有期徒刑，兩者相較，以修正前藥事法第83條第 1項之法定刑為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第 8條第6項及第9條規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第 1項規定處斷（最高法院 103年度台上字第1812號判決意旨參照）。被告丙○○轉讓甲基安非他命與乙○○施用，無證據顯示其轉讓甲基安非他命已達淨重10公克以上，此部分自應適用較重之修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。

㈢論罪部分：

⒈核被告丙○○就附表一編號 1所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第1項販賣第一級毒品罪；就附表一編號2至7、9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表一編號8 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；就附表一編號10所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪及修正前藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪。被告丙○○各次販賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，轉讓前持有海洛因之低度行為，應為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告丙○○轉讓甲基安非他命前之持有行為，與其後之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照），附此敘明。被告丙○○就附表一編號8 所為，係於同一時地同時販賣甲基安非他命並轉讓海洛因與簡有吉，係以一行為觸犯上開 2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。另就附表一編號10所為，被告丙○○將其所有海洛因、甲基安非他命同時置於包包內供乙○○自行取用，係以一行為同時無償轉讓海洛因、甲基安非他命，為想像競合犯，亦應從一重之轉讓第一級毒品罪論處。被告丙○○所犯如附表一編號 1至10所示各次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

⒉核被告乙○○就附表一編號9 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊被告丙○○、乙○○2人間就附表一編號9所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤刑之加重、減輕事由：

⒈被告丙○○、乙○○有如犯罪事實欄一所示之前案科刑與執行情形，有本院被告前案紀錄表各 1份在卷可考，其等於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本案各件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑，第二級毒品法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條之適用：

⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第 2項定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）查被告丙○○於偵查及審判中均自白附表一編號 1至10所示各次販賣、轉讓毒品犯行；被告乙○○於偵查、審判中均自白附表一編號9 所示販賣毒品犯行，已如前述，爰依前述規定減輕其刑，並依法先加後減之。

⑵次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第 1項定有明文。查被告丙○○於警詢、偵查中雖曾供稱其毒品來源係來自綽號「阿強」之人，惟被告丙○○是否供出毒品來源，因而查獲其他正犯一節，業經原審函詢臺灣新北地方法院檢察署、新北市政府警察局海山分局，經員警調閱相關電話通聯記錄，並未發現與被告丙○○筆錄所稱交易時段相符之通聯紀錄，並無因被告丙○○供稱而查獲相關毒品上游情事等情，有新北市政府警察局海山分局105年6月16日新北警刑字第0000000000號函及其附件、臺灣新北地方法院檢察署105年6月21日新北檢榮收104偵27009號函在卷可稽（見原審卷第193至200頁）；且本院傳訊證人甲○○其於本院證稱：伊於 104年7、8月間曾去被告丙○○家施用毒品，但是各自帶各自的毒品去施用，伊並未提供毒品給丙○○；伊是使用易付卡，不知道是否曾使用0000000000號，或0000000000號行動電話號碼，另外，因時間已經很久了不能確定0000000000號行動電話是否為伊女友「小郡」所使用等語（見本院卷第418至420頁）。足見並無證據顯示被告丙○○所販賣、轉讓之毒品為證人甲○○所提供，自難謂有前開減輕其刑規定之適用。

⒊又按刑法第59條按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

⑴關於被告丙○○部分：被告丙○○過去並無販賣毒品之前案紀錄（有本院被告前案紀錄表 1份在卷可按），本案販賣第一級毒品海洛因予林冠如，次數僅1次，價格為1,500元，獲利有限，客觀犯罪情節及主觀惡性實與大、中盤毒梟販賣大量毒品而牟取暴利之情形，有天壤之別，應認如附表一編號1 所示之販賣第一級毒品罪刑，縱依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，所科刑度仍為15年以上，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加後減之，再遞減其刑。

⑵關於被告乙○○部分：關於附表一編號 9之犯行，主要販賣毒品者係被告丙○○，被告乙○○為男友丙○○代接電話聯絡毒品交易金額，確認購毒者所在位置，其行為固應予非難，然其主觀惡性究非重大，且被告乙○○參與本件共同販賣之甲基安非他命，重量僅約 4公克，尚非鉅量，所圖謀之利益亦非鉅大，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，本院認毒品危害防制條例第4條第2項無期徒刑或 7年以上有期徒刑之法定本刑，雖經減輕其刑，猶嫌過重，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之，再遞減其刑。

三、上訴駁回部分：

㈠原審就被告丙○○所為如附表一編號 1、2、4至10所示販賣第一級毒品罪、第二級毒品、轉讓第一級毒品罪等犯行明確，適用毒品危害防制條例第 4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第 2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前藥事法第83條第 1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第55條前段、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，併審酌被告丙○○正值青壯，明知海洛因、甲基安非他命為第一級、第二級毒品，仍販賣、轉讓毒品予他人，助長毒品濫用風氣，並戕害他人身心健康，危害社會秩序，並考量被告販賣及轉讓毒品期間介於 104年8、9月間、販賣及轉讓次數、販賣對象為 6人、毒品數量、獲利金額多寡，兼衡被告素行、犯罪之動機、目的、手段、惡性之輕重、高中肄業之智識程度、自陳小康之家庭經濟狀況、暨於原審審理時始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，並說明：扣案如附表二編號2、3所示海洛因、甲基安非他命，為查獲之第一級毒品及禁藥，係被告丙○○所犯如附表一編號10所示無償轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予乙○○所剩毒品及禁藥，應於該次犯行項下，海洛因部分依修正後毒品危害防制條例第18條第 1項規定諭知均沒收銷燬；就甲基安非他命部分，屬違禁物，應依修正後刑法第38條第 1項宣告沒收。另包裝海洛因、甲基安非他命之包裝袋7個、4個，因與毒品、禁藥無法完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品及禁藥，分別依前開規定一併沒收銷燬或沒收之。至於鑑驗用罄部分，既已滅失，毋庸宣告沒收。扣案如附表二編號1所示之行動電話1支（含SIM卡1張），為被告丙○○供如附表一編號1、2、4至9所示販賣毒品所用犯罪工具，此經被告丙○○供承在卷（見原審卷第 164頁），為供犯罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第 1項規定沒收。被告丙○○就如附表一編號1至2、4至7、9所示未扣案之販賣毒品所得分別為1,500元、1,500元、4,000元（附表一編號4 所示購毒者簡有吉尚積欠2,000元未付，被告實際上僅取得4,000元利得，業經證人簡有吉證述在卷及被告丙○○陳述在卷〈見偵查卷二第138頁反面、第146頁反面、原審卷第164頁〉）、500元、1,000元、1,000元（附表一編號6、7起訴書犯罪事實二㈥㈦雖記載交易金額均為 1,500元，惟依購毒者偵查中之證述、被告歷次自白交易金額均為1,000元〈見偵查卷二第111頁、偵查卷一第14頁、偵查卷二第 147頁〉，此部分應係起訴書誤載，應予更正）、 3,000元，均為被告丙○○取得之販毒所得，雖未扣案，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表一編號8 所示販賣毒品尚未取得價金一情，業經被告丙○○陳述在卷（見原審卷第 164頁），此與證人乙○○證述104年9月13日：是要到簡有吉住處收錢等語相符（見偵查卷二第138頁、第143頁反面），卷內既無證據證明被告丙○○已取得該次販賣毒品價金 5,000元，自應為有利被告丙○○之認定，即被告就附表一編號8 所示販賣毒品並未實際獲取不法利得，自毋庸宣告沒收或追徵等情，經核原判決上開部分之認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

㈡駁回被告丙○○上訴之理由：

⒈被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○多次於原審中均提出，其曾向承辦警員、檢察官有供出上游為綽號「阿強」之甲○○，並提供其女友電話0000000000號供檢警追查，因相關通聯之調閱錯誤或疏漏，方未能證實被告丙○○所供為真，然並不能遽認被告丙○○未供出上游，原審未依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕或免除其刑，顯有量刑過重之違誤，請依法減輕其刑等語。

⒉惟查：被告丙○○是否供出毒品來源，因而查獲其他正犯一節，業經原審函詢臺灣新北地方法院檢察署、新北市政府警察局海山分局，經員警調閱相關電話通聯紀錄，並未發現與被告丙○○筆錄所稱交易時段相符之通聯紀錄，並無因被告丙○○供稱而查獲相關毒品上游情事等情，且經本院傳訊證人甲○○在本院證述如前。應認被告丙○○所販賣、轉讓之海洛因及甲基安非他命，應非證人甲○○所提供，亦徵本案被告丙○○並未供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，無從依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，被告丙○○上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判之理由：

㈠原判決關於被告丙○○附表一編號3 部分販賣第二級毒品、被告乙○○所犯附表一編號9 共同販賣第二級毒品部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈關於被告丙○○附表一編號3 部分販賣第二級毒品部分，被告丙○○於警詢、偵查、本院均供稱：關於附表一編號3部分，104年8月4日當天是以1,000元將0.4公克甲基安非他命賣與曾立德等語（見偵查卷一第13頁、偵查卷二第147頁、本院卷第184頁），核與證人即購毒者曾立德於偵查中證稱：104年8月4日上午8時43分許至下午 2時30分許，伊與丙○○聯絡要買甲基安非他命，當天約在南雅南路的觀音廟交易，伊以 1,000元買毒品，有交易成功等語相符（見偵查卷二第 111頁），並有通訊監聽譯文在卷可稽（見偵查卷一第106頁），原審於附表一編號3部分認定被告丙○○此部分販賣 0.4公克甲基安非他命之價金為1,500元，應有違誤；⒉被告乙○○就附表一編號9所示販賣第二級毒品犯行於偵查及本院中均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑，原審未及審酌而量處重刑，容有未合。被告丙○○上訴以其有供出上游，請求減輕其刑，固無理由，被告乙○○上訴稱就附表一編號 9販賣第二級毒品罪部分，願意自白，請求依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑，則為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決就被告丙○○附表一編號 3販賣第二級毒品部分及其定應執行刑暨被告乙○○附表一編號9共同販賣第二級毒品部分，均予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告丙○○、乙○○本應思憑己力經營謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品，所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟念被告丙○○、乙○○犯後均坦承犯行，態度尚稱良好，且被告丙○○、乙○○販賣毒品所得利益非鉅，另兼衡被告乙○○代男友接聽電話參與販賣毒品構成要件行為，販賣毒品次數、對象僅單一，其就此部分犯罪尚非主謀，且未實際分取販毒所得，惡性較輕，另兼衡被告丙○○未婚、家中有母親、之前做資源回收、月收入 4萬多、家裡的經濟為小康；被告乙○○已婚，自己與配偶均無業、家中尚有約 3歲之幼子，經濟狀況勉持，暨被告丙○○、乙○○犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度分別為高中肄業、高職畢業等一切情狀，各量處如主文第3、2項所示之刑及沒收；被告丙○○上開撤銷改判部分（即附表一編號3部分）與上訴駁回部分（附表一編號1、2、4至10部分）所處之刑，定其應執行如主文第5項所示之刑。

㈣沒收部分：

⒈相關法律之修正：

⑴按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，此條規定，係規範修正後有關沒收之法律適用，且本次沒收之修正，確認沒收不具刑罰本質，未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⑵被告 2人行為時刑法第38條規定：「下列之物沒收之：違禁物。供犯罪所用或犯罪預備之物。因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」該法條已於 104年12月30日修正公布，修正後刑法第38條第1項、第2項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，修正前刑法第38條第1項第1款及第2項合併條文移至該法第38條第1項；修正前刑法第38條第1項第2款、第3款前段及第3項合併條文移至該法第38條第 2項，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第 4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並於105年7月 1日生效施行，依刑法第2條第2項規定，本件應適用裁判時即修正後刑法第38條第1項及第4項之規定。

⑶再關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第 2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第 3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第 4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第 5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

⑷又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

⑸而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即 105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於 105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自 105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第 1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於原第19條第 1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第 1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第 1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。

⑹又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第 9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

⒉次按毒品危害防制條例第19條第 1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨可資參照）。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第 272條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收，最高法院104年8月11日第十三次刑事庭會議決議、 104年9月1日第十四次刑事庭會議決議同此意旨。再按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任，司法院院字第2024號解釋可供參考，以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之，最高法院 104年度台上字第2924號、第2596號判決亦同此意旨。

⒊撤銷改判部分之沒收：

⑴關於被告丙○○所為附表一編號3沒收部分：

①扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡壹張，即附表二編號1所示），為被告丙○○供如附表一編號3所示販賣毒品所用犯罪工具，業經被告丙○○供承在卷（見原審卷第164 頁），為供犯罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

②被告丙○○就如附表一編號3 所示未扣案之販賣毒品所得為1,000元，雖未扣案，應依修正後刑法第38條之1第 1項前段、第 3項規定，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵關於被告乙○○所為附表一編號9沒收部分：

①扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡壹張），係被告丙○○所有，供此部分共同販賣第二級毒品所用之物，業經證人即共犯丙○○證述在卷（見原審卷第 138頁反面），並有監聽譯文可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收。

②扣案之甲基安非他命 4小包（驗餘淨重3.5387公克），為共同被告丙○○所有，於本件販毒後另行購入等情，業據證人丙○○證述在卷（見原審卷第 138頁反面），且扣案之海洛因7小包（驗餘淨重4.23公克）、吸食器1組，均無證據證明與本件販賣第二級毒品之犯行有所關連，不宜於本案宣告沒收。

③未扣案之販賣毒品所得 3,000元，係全由共犯丙○○單獨取得，被告乙○○未實際獲得款項，業據證人丙○○證述在卷（見原審卷第 137頁），堪認被告乙○○於此次販賣第二級毒品並無犯罪所得，自不得諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第 2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第28條、第47條第 1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。