臺灣高等法院106年度上訴字第2334號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2334號

上訴人

即被告

郭佩珊

選任辯護人

陳立怡律師（法扶）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1258號，中華民國106年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第29420號、105年度毒偵字第8456號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭佩珊㈠前於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第506號裁定送執行觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院97年度毒聲字第134號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年1月20日停止處分執行出監，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第51號為不起訴處分確定（初犯）。㈡於104年間因施用第一、二級毒品，經臺灣新北地方法院以104年度毒聲字第87號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於104年8月28日執行完畢出監，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104年毒偵字第5911號為不起訴處分確定（二犯，初犯觀察勒戒後，於五年後再犯）。

二、郭佩珊明知海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例規定之第一、二級毒品，甲基安非他命亦屬藥事法規定之禁藥，不得非法持有、施用、轉讓、販賣，竟分別為下列行為：

㈠持有及施用第一、二級毒品基於購入海洛因、大量甲基安非他命，供己施用之持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一、二級毒品之犯意，購入該等毒品而持有施用，並為以下犯行：

⒈於105年6月間，在其位於新北市○○區○○路0段000巷00號之1住處附近，以新臺幣（下同）3萬元之價格，購得含下欄施用用罄在內及如附表編號1之第一級毒品海洛因及同表編號2總純質淨重41.7466公克之第二級毒品甲基安非他命而持有第一級毒品及第二級毒品。

⒉於105年7月4日下午2時許，在上開板橋住處內，將自其上開購入海洛因及甲基安非他命中各取用部分，以燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次。

㈡轉讓甲基安非他命予王峙釩：基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年9月11日晚間9 時31分許，在新北市板橋區南雅南路與四川路之萊爾富便利商店附近之徐釗崟所駕車號0000-00 號之自用小客車（下稱徐釗崟小客車）內，將可供一次施用之重約1公克之甲基安非他命無償轉讓予王峙釩。

㈢販賣甲基安非他命予徐釗崟：

⒈於104年9月8日，以持用之門號0000000000號行動電話接獲正在服役之徐釗崟以持用門號0000000000號行動電話欲購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利之犯意，與徐釗崟約定於同年月11日晚間，在新北市板橋區南雅南路與四川路萊爾富便利商店附近交易。而於同日晚間9時29分許，由郭佩珊進入停放上址之徐釗崟小客車內，將重約18公克之甲基安非他命，以9千元價格販賣交付與徐釗崟，並收得9千元，而完成交易。

⒉於104年10月10日以持用之前揭門號之行動電話接獲徐釗崟持用之以前揭門號行動電話欲購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利之犯意，2人約定在新北市板橋區四川路愛買大賣場之臺灣電力公司附近見面。嗣當日晚上8時47分許（起訴書載為「22時許」，應予更正）郭佩珊抵達該處進入徐釗崟小客車內，即由郭佩珊將重約35公克之甲基安非他命，以1萬6千元價格販賣交付與徐釗崟，並收取1萬6千元，而完成交易。

三、嗣於105年7月4日下午6時30分許，為警於郭佩珊上開板橋住處內執行搜索，扣得如附表所示之第一、二級毒品、海洛因殘渣袋2個、電子磅秤1台、分裝袋5包、玻璃球1個、注射針筒1支、分裝勺1支、行動電話1支（含門號0000000000 SIM卡1張）。另經警採集郭佩珊尿液送驗後，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，而查悉上情。

四、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告郭佩珊其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均未表示爭執，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

㈡又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由

㈠事實欄二㈠部分上揭事實，業據被告郭佩珊於警詢、偵查與原審及本院審理時（偵卷第5-6反面頁、126-127頁；原審卷第40反面頁、63頁、208頁、本院卷305頁）均坦承不諱，並有附表二所示之毒品扣案暨該等毒品之鑑定報告（均詳同表）在卷可稽，又被告於查獲後經警採集之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，確認為嗎啡類、安非他命類陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000號）及臺灣檢驗科技股份有限公司105年7月21日濫用藥物檢驗報告（毒偵3119卷第47頁）附卷可參，並有扣案之海洛因殘渣袋2個、玻璃球1個、注射針筒1支、分裝勺1支在卷可稽，是被告之自白核與事實相符，其持有及施用第一、二級毒品犯行，均堪認定。又被告前因事實欄一㈡所示之觀察、勒戒執行完畢之五年內，隨即為本案所示之2次施用毒品犯行，係於觀察勒戒執行完畢釋放5年內再犯，均非毒品危害防制條例第23條第2項所規定之「五年後再犯」類型（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照），應依法訴追處罰。

㈡事實欄二㈡部分上揭事實，業據被告於原審準備程序、審理及本院審理時坦承不諱（原審卷第40反面、208頁、本院卷第305頁），核與證人王峙釩於原審審理時證述情節相符（原審卷第165-169頁），並有原審勘驗通訊監察錄音之勘驗筆錄及譯文在卷可查（原審卷第62-64、65-67頁），是被告自白與事實相符，其轉讓甲基安非他命犯行應堪認定。檢察官雖以被告此次犯行應構成販賣第二級毒品罪嫌，惟證人王峙釩於原審中證稱：被告當日交給伊一包毒品後就下車，且說不用錢，伊是覺得有欠被告錢，但之後被告也沒有和伊要錢，也沒有還被告錢等語，已難認被告係基於營利之意圖交付毒品。而除此之外，卷內尚乏證據可認被告係基於營利意圖交付，基於罪疑有利被告之原則，應認本次構成轉讓第二級毒品之罪行。

㈢事實欄二㈢部分上揭事實，業據被告於偵訊、原審審理及本院審理均坦承犯行（卷頁同前），核與證人徐釗崟（偵卷第9-12、120-122頁；原審卷201-205頁）證述情節相符，並有被告及徐釗崟間之行動電話通訊監察譯文以資佐證。又被告就本件交易行為，坦承事實⒈部分獲利2千元、⒉部分獲利3千元（原審卷第40頁反面），是被告就各次交易均賺有差價，自有營利犯意，均構成販賣行為。

㈣綜上所述，本案事證明確，堪認被告確有各該持有、施用及轉讓、販賣犯行，均應予依法論科。

三、論罪

㈠事實欄二㈠部分：被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告購入持有逾法定加重數量甲基安非他命後之施用行為，係基於其原購入施用之犯罪目的下之施用行為，並於施用後基於同一目的持續持有逾法定數量之甲基安非他命，是其購入後之施用行為，應為持有逾法定數量之甲基安非他命所吸收，不另論罪；又持有海洛因犯行應為施用行為所吸收，不另論罪。

㈡事實欄二㈡部分：

1.按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」，刑法第2條第1項定有明文。被告為事實欄二㈡所示之轉讓甲基安非他命犯行後，藥事法第83條條文於104年12月2日修正公布施行，修正後之藥事法第83條規定，係將同條第1、3項之罰金刑部分，分別自500萬元以下提高至5,000萬元以下、自30萬元以下提高至500萬元以下，並就同條第2項刑罰，增列得併科罰金刑，依上開比較之結果，修正後規定，對被告並非有利，依上開規定，仍應適用行為時即修正前之法律。

2.按安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後（即104年12月2日修正前）之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依98年11月20日修正之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上第6393號判決要旨參照）。是被告此部分犯行，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，又其因轉讓而持有毒品之持有低度行為，為其轉讓犯行所吸收（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），不另論罪。

3.公訴意旨認本欄犯行係涉犯販賣第二級毒品罪嫌，惟依前述說明，僅能認構成轉讓犯行，而公訴意旨所認之販賣犯行與本院所認之轉讓犯行，均以行為人移轉毒品行為為基本社會事實，僅在於行為人是否基於營利意圖之差異，是基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

㈢事實欄二㈢部分被告此部分犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告因各次販賣而持有毒品之持有犯行之低度行為，為其販賣犯行所吸收，不另論罪。

㈣被告上開所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、施用第一級毒品罪、轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品罪2罪，其各罪之犯意各別、構成要件行為事實互異，應分別論罪，併合處罰。

㈤刑之減輕事由：

1.按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就事實欄二㈢所示之2次販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均坦承販賣犯行（卷頁同前），是就此部分犯行，爰依本條項規定，減輕其刑。至轉讓禁藥部分，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，依法律不得割裂適用之原則，縱行為人有於偵、審中自白，亦不得再適用毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103年度台上字第1268號判決要旨參照），併此敘明。

2.按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重；本案依據卷證資料所示，被告所為犯行固值非難，惟其販賣毒品數量屬小額零星販賣，獲利有限，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，其或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，且其本身亦屬有施用第二級毒品習性者。爰依司法院大法官會議釋字第263號解釋暨最高法院95年台上字第788號判決要旨，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，衡酌結果，認其犯罪情狀尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，茲依刑法第59條規定，就其本案販賣第二級毒品罪刑，於依上開偵審中自白之減輕事由後，均再依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。

四、駁回上訴之理由

㈠原審詳查後，認被告涉犯前揭犯行，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第59條、第50條第1項前段、第51條第5款，第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，並審酌被告明知毒品惡害，罔顧自己與他人身心健康，仍為本案非法施用、持有、轉讓及販賣毒品犯行，危害社會治安與良善風俗，所為顯屬非是，並斟酌其素行、知識程度、犯罪動機、施用、持有與販賣轉讓毒品種類、次數、數量、查獲持有毒品數量、其犯後態度及生活狀況等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處有期徒刑1年、8月、8月、2年10月、3年，並定其應執行刑為6年6月。再就沒收部分諭知：扣案之附表編號1所示之粉末、編號2所示白色微黃結晶、白色偏黃結晶屬違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋，依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。再扣案之海洛因殘渣袋2個、電子磅秤1台、分裝袋5包、玻璃球1個、注射針筒1支、分裝勺1支，查均屬被告供其持有及施用毒品所用之物，均依刑法第38條第2項前段規定，併隨該項毒品犯行事實下諭知沒收；又扣案之被告持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告各次販賣第二級毒品罪之主刑項下宣告沒收。販賣毒品所得為9千元及1萬6千元，均依刑法第38條之1第1項前段規定為沒收，如全部或一部不能沒收或不宣執行沒收時，並依同條第3項追徵其價額。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨以：被告販賣與徐釗崟之第二級毒品甲基安非他命係來自李一鳴及洪志元，其2人有販賣毒品前科曾為警查獲，被告曾於警詢中供述此部分毒品來源，故應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：李一鳴及洪志元雖曾因販賣毒品罪遭警方查獲，並為法院判刑，有本院105年度上訴字第2155號刑事判決及臺灣士林地方法院104年度訴字第313號刑事判決可資參照，惟該2 案之販賣對象均非被告；又經原審法院向警函詢該2 人是否因被告供述而查獲，經警函覆以：因被告所稱購毒時間距今時日已久，有關通信紀錄均已無法再行調閱，無法分析比對被告與李一鳴、洪志元等人之通聯交集，警方難尋線追查等情，經警方函復原審明確（見原審卷第52-53 、146-149 頁），自無法適用毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定。再辯護人雖希望本院實施調查李一鳴、洪志元是否確有販賣毒品給被告乙節，惟查辦犯罪係偵查機關之權責，不應將職司公平審判之法院，視為具有偵查犯罪職權之機關，是法院未提解或傳拘被告所指之毒品來源，亦不得認係有調查未盡之違法。（最高法院106 年度台上字第911 號判決可資參照）本件被告歷經偵查及原審審理，迄本院言詞辯論終結前，均未使偵查機關查獲上揭2 人販毒之事證，本院亦無從期待偵查機關在法院辯論終結前查獲被告所稱之毒品來源，予以減刑，併此敘明。

㈢又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，於被告持有大量毒品，且販賣第二級毒品之罪最重本刑可判處無期徒刑之情況下，經減輕其刑後，僅定執行刑為6年6月，已屬從輕量刑，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

┌────────────────────────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬───────────┬──┬──────────────┬───────────────────────┤│編號│級類／品項／外觀 │數量│淨重／驗餘淨重／純質淨重 │鑑定書文號 │├──┼───────────┼──┼──────────────┼───────────────────────┤│ 1 │第一級毒品／海洛因（粉│3包 │①毛重2.36公克（含袋）。 │法務部調查局濫用藥物實驗室105 年7 月27日調科壹││ │末狀） │ │②淨重1.48公克。 │字第10523015000 號鑑定書（偵16421 號卷第135 頁││ │ │ │③驗餘淨重1.44公克。 │）。 │├──┼───────────┼──┼──────────────┼───────────────────────┤│ 2 │第二級毒品／甲基安非他│4包 │①毛重47.5230公克（含袋）。 │交通部民用航空局航空醫務中心105 年9 月13日航藥││ │命（白色微黃結晶） │ │②淨重45.2710公克。 │鑑字第0000000 號毒品鑑定書（偵29420 號卷第5-7 ││ │ │ │③驗餘淨重45.1587公克。 │頁） ││ │ │ │④純度90.4%。 │ ││ │ │ │⑤純質淨重40.9250公克。 │ ││ ├───────────┼──┼──────────────┼───────────────────────┤│ │第二級毒品／甲基安非他│1包 │①毛重1.5890公克（含袋）。 │同上 ││ │命（白色偏黃結晶） │ │②淨重0.9520公克。 │ ││ │ │ │③驗餘淨重0.9104公克。 │ ││ │ │ │④純度86.3%。 │ ││ │ │ │⑤純質淨重0.8216公克。 │ │└──┴───────────┴──┴──────────────┴───────────────────────┘