最高法院107年度台上字第268號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第268號

上訴人

郭佩珊

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年10月31日第二審判決（106 年度上訴字第2334號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第29420號，105 年度毒偵字第8456號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上及販賣第二級毒品（即原判決事實欄標題二㈠、㈢）部分：按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人郭佩珊有其事實欄標題二㈠、㈢所載施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，以及販賣第二級毒品甲基安非他命予徐釗崟2 次等犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及販賣第二級毒品共2 罪，就販賣第二級毒品之2罪部分，均依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定遞減輕其刑後，以上4 罪依序量處有期徒刑8 月、1 年、2 年10月及3 年，並諭知相關之沒收銷燬、沒收及追徵，復就上訴人所犯上開4 罪與後述標題貳轉讓禁藥部分所處之有期徒刑8 月，合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年6 月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審對上開4 罪均坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於上述4 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：伊於原審曾供稱伊之毒品上游來源係李一鳴及洪志元2 人，而請求傳喚其2 人到庭以查明上情。原判決卻以查辦犯罪係偵查機關之權責，而駁回伊之聲請。然李一鳴及洪志元是否係伊之毒品上游來源，攸關伊得否依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕或免除其刑，原審未予調查，遽認伊不符合上開減免其刑規定之要件，殊屬可議云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決以上訴人於原審雖供稱其販賣予徐釗崟之甲基安非他命係來自於李一鳴及洪志元，且其2 人均有販賣毒品為警查獲之紀錄，而請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減免其刑。惟李一鳴及洪志元雖曾因販賣毒品罪嫌為警方查獲，並為法院判刑，有臺灣高等法院105 年度上訴字第2155號刑事判決及臺灣士林地方法院104 年度訴字第313 號刑事判決可稽，然該2 案件所販賣毒品之對象均非上訴人，復經第一審法院向新北市政府警察局海山分局函詢渠2 人是否係因上訴人之供述而查獲，經該分局函復稱：因上訴人所稱購買毒品之時間已久，有關電話通聯紀錄均已無從調閱，不能分析比對上訴人與李一鳴及洪志元間之電話通聯紀錄，警方難以尋線追查等旨，有該分局上述函文在卷可稽。上訴人於原審雖聲請調查李一鳴及洪志元是否確有販賣毒品予上訴人之事實，惟查辦犯罪係偵查機關之權責，不應將職司公平審判之法院，視為具有偵查犯罪職權之機關，而請求其調查第三人之犯罪事實。何況迄原審言詞辯論終結前，上訴人均未提出其有使偵查機關查獲李一鳴及洪志元販賣毒品之事證，因認上訴人無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減免其刑，已於理由內論敘甚詳（見原判決第9 頁第1 至22行）。核其論斷，於法尚屬無違。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶就其所為應否依上開規定減免其刑，再事爭論，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。揆之首揭規定及說明，本件上訴人就上開4 罪之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、轉讓禁藥（即原判決事實欄標題二㈡）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決關於轉讓禁藥部分，應視為亦已上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人不服原判決，於民國106 年11月13日提出之刑事聲明上訴狀，並未敘述上訴理由，僅敘明「待法扶基金會指派律師再予補陳上訴理由」云云，惟其嗣於同年月22日提出之刑事上訴理由狀，僅對於施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上及販賣第二級毒品部分敘述上訴理由，而未就其轉讓禁藥（即原判決事實欄標題二㈡）部分敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對於轉讓禁藥部分之上訴並非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭