最高法院106年度台上字第2768號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2768號

上訴人

吳耀彬

選任辯護人

林傳欽律師

上訴人

潘傑銘

　　　　　　劉信宏

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國106年6 月15日第二審判決（106 年度原上訴字第24號，起訴案號：

臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵緝字第542 號，追加起訴案

號：同檢察署105 年度偵緝字第160 、414 號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

理由

壹、吳耀彬、潘傑銘部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人吳耀彬、潘傑銘均有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審論吳耀彬、潘傑銘以犯共同殺人未遂罪刑（吳耀彬為累犯，處有期徒刑7 年4 月；潘傑銘處有期徒刑6 年4 月）之判決，駁回吳耀彬、潘傑銘在第二審之上訴。

二、本件上訴意旨略以：

㈠吳耀彬部分：

⒈吳耀彬僅邀曾○伸（所犯共同殺人未遂罪，經第一審法院另案104 年度訴字第207 號判決確定〈下稱另案〉）、潘傑銘前去處理舅舅車貸之事，曾○伸、潘傑銘復私邀被害人李○文（下稱被害人）、劉信宏到場，吳耀彬傷害被害人之犯意係因曾○伸所挑起，原判決事實認定與卷內證據資料不符，且未納為量刑依據，有理由不備之違法。

⒉潘傑銘、劉信宏及曾○伸（以下除各別記載姓名外，簡稱潘傑銘等3 人）下手毆擊被害人後頸部、頭部，已逾越與吳耀彬間原先之傷害犯意聯絡，且非吳耀彬可預見，此一共同正犯之過剩行為應由為逾越行為之其他共犯負責。

⒊吳耀彬及潘傑銘等3 人皆無致被害人於死之意，吳耀彬發現潘傑銘等3 人下手過重即上前阻止，並囑咐在場之文○浩、廖○諭、葉○、何○興等人將被害人送醫，顯見吳耀彬及共犯並無殺人犯意；又吳耀彬不擅臺語，不可能在旁以臺語稱「給你死」，縱吳耀彬曾出此言，然鬥毆時脫口而出狠毒之語所在多有，其真意應依行為人主觀意思及客觀行為判斷，不能以此即認吳耀彬有殺人之主觀犯意存在，吳耀彬之行為應有中止未遂減刑之適用，原判決未予採信，亦未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。

⒋被害人受傷部位雖位在頭部，惟判斷有無殺意不能以受傷之多寡、是否為致命部位、加害人下手之情形、兇器是否銳利厚重等據為認定之絕對標準。本件犯罪動機僅係被害人曾毆打吳耀彬之子，而吳耀彬有阻止其他共犯毆打被害人，其他共犯亦隨即停手，皆可證明吳耀彬及其他共犯之犯意聯絡並無自傷害升高為殺人，原判決就此有利證據未說明不採之理由，有理由不備、調查未盡之違法云云。

㈡潘傑銘部分：

⒈原判決以犯案之鋁棒、鐵棒無法確定係何人所有，又未能確認當日案發情形，僅憑臆測即論斷潘傑銘將傷害犯意升高為殺人犯意，有判決理由不備之違法。

⒉潘傑銘係攻擊被害人之臀部、後背、腳等部位，並未攻擊其頭部，此與被害人證詞相符，且證人何○興、葉○、文○浩、陳冠偉均證稱並未看到潘傑銘打被害人何部位，證人曾○伸亦證稱未看到潘傑銘打被害人頭部。原判決未說明不採上開有利潘傑銘證據之理由，草率認定係因證人等所處位置或角度而可能無從見聞，或因時間經過致記憶模糊，有判決理由不備之違法。

⒊潘傑銘毆打被害人時，被害人已跌坐在地，潘傑銘並未攻擊其頭部等致命部位，亦對其他共犯之攻擊是否可能造成被害人死亡並無認識，原判決未審酌及此，片面認定潘傑銘有殺人之不確定故意，有判決理由不備之違法。

⒋潘傑銘本無殺人動機及犯意，被害人及證人皆未指潘傑銘有攻擊可危害被害人性命之重要部位，請從輕量刑云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定：吳耀彬因其子遭被害人毆打，乃心生不滿，與潘傑銘等3 人達成共同傷害被害人之犯意聯絡，於民國102 年11月28日晚間，在新竹縣竹北市鳳山溪河堤道路旁停車場，潘傑銘、劉信宏分持預先準備之鐵棒、鋁棒下車，曾○伸、吳耀彬亦下車前往被害人站立之處，潘傑銘等3 人均明知頭部為生命中樞，後頸部為脊髓所在，均為人體脆弱部位，若遭質地堅硬之鐵、鋁棒等棍棒型鈍器猛力敲擊，足以造成死亡之結果，竟為逞一時之兇，逾越原先共同傷害被害人身體之犯意聯絡，升高為縱使被害人遭鐵棒、鋁棒敲擊後頸部及頭部死亡，亦不違背其本意之不確定故意殺人犯意聯絡，先由劉信宏持鋁棒朝被害人之後頸部敲打一下，潘傑銘、曾○伸再接續持鐵棒、鋁棒朝被害人之頭部用力毆打，吳耀彬見狀，亦逾越共同傷害之犯意聯絡，基於縱使被害人遭棍棒型鈍器敲擊後頸部、頭部死亡，亦不違背其本意之不確定故意殺人犯意聯絡，在旁大聲喊叫「給他死」，且不為任何阻止行為，迄被害人倒地不起，潘傑銘等3 人因打累而自行停手後，吳耀彬始對眾人表示不要再打了。被害人因此受有頭部外傷合併顱內出血及嚴重腦挫傷，雙側上肢骨折、第五頸椎骨折等傷害，經送醫急救雖倖免於死，惟迄今仍有左半身癱瘓無法行走，經鑑定為第7 類重度（肢體障礙）身心障礙等犯行之得心證理由。並敘明：⒈依憑劉信宏、潘傑銘、被害人、曾○伸、何○興、葉○等人之供述及證詞，被害人遭潘傑銘等3 人持質地堅硬之鐵棒、鋁棒毆擊，係先遭劉信宏毆擊其後頸部後即癱倒在地，潘傑銘、曾○伸仍續持鐵棒、鋁棒毆擊被害人至少2 、3 分鐘（或稱3 至5 分鐘）之久，其後曾○伸係因打累了才停手（見原判決第6 至12頁）。⒉曾○伸於另案審理時陳稱伊當時係持長約49公分質地堅硬之鐵棒毆擊被害人等語；而依東元綜合醫院診斷證明書記載被害人受有頭部外傷合併顱內出血及嚴重腦挫傷，雙側上肢骨折，第五頸椎骨折等傷害，受傷之部位係頭部及後頸部，而雙手上肢之傷害，則係因防禦攻擊而遭潘傑銘等3 人持鐵、鋁棒攻擊所致（見原判決第12頁）。⒊潘傑銘等3 人持金屬材質、質地堅硬之棍棒型鈍器，攻擊被害人後頸部、頭部，劉信宏先朝被害人後頸部毆擊一下，被害人即喪失防禦能力倒地不起，潘傑銘、曾○伸仍接續持棍棒型金屬鈍器毆擊被害人頭部達數分鐘之久；潘傑銘、劉信宏於行為時均為成年人，受過基本國民教育，對於頭部、後頸部為人體重要器官及生命中樞脊椎神經所在，如遭硬物重擊有導致死亡結果，要無不知之理，其二人亦供承對於持金屬棍棒朝人頭、頸部重擊可能會造成死亡結果亦有認知，則渠等主觀上已預見持棍棒型鈍器毆擊被害人頭部、後頸部，被害人有發生死亡結果之可能，仍執意為之，可徵被害人縱發生死亡之結果亦不違背其二人之本意，潘傑銘、劉信宏於毆擊被害人時，主觀之犯意聯絡已自共同傷害提升為不確定故意之殺人犯意聯絡（見原判決第12、13頁）。⒋依憑劉信宏、曾○伸、被害人、何○興、葉○、文○浩、廖○諭等人供述及證述情節，吳耀彬與潘傑銘等3人原即有共同傷害被害人之犯意聯絡與行為分擔；而依曾錦伸、被害人、何○興、葉○、劉信宏等人之供述及證述內容，潘傑銘等3 人動手毆擊被害人時，吳耀彬已下車站立在旁，且始終在場，並有出言「給他死」（齁伊系，臺語），事後復要求在場之被害人友人何○興、葉○不要多管閒事；又依憑曾○伸、何○興、葉○及文○浩之供述及證述內容，被害人遭潘傑銘等3 人毆打過程，吳耀彬並未出面阻止，事後亦無積極將被害人送醫之舉動；綜合上開事證，吳耀彬為國中畢業，應知悉頭部及後頸部均屬人體脆弱部位，若遭棍棒型金屬鈍器毆擊，可能有致死之危險性，竟於潘傑銘等3 人以棍棒毆擊被害人頭部、後頸部長達數分鐘之久之時間內，不僅未予阻止，反而出言「給他死」，復未有積極將被害人送醫之舉動，足認吳耀彬與潘傑銘等3 人間原傷害犯意聯絡，於被害人遭潘傑銘等3 人持棍棒毆擊後頸部及頭部時，已升高為不確定故意殺人之犯意聯絡與行為分擔（見原判決第14至23頁）。經核原判決關於吳耀彬、潘傑銘部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈡且查：⒈同一或相異之證人前後或彼此供述不能相容，則採信部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決事實認定吳耀彬係因其子遭被害人毆打而心生不滿，遂召集曾○伸等人至曾○伸家中會合等情，係採信曾○伸於警詢、偵訊之供述，當然排除曾○伸於第一審異於其警詢、偵訊之證詞及吳耀彬所辯係曾○伸挑起其傷害犯意之辯詞。原判決雖未說明其不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。⒉「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」刑法第27條第1 項定有明文。此即中止未遂（中止犯）及準中止未遂（準中止犯）之規定。原判決已說明潘傑銘等3人持棍棒型鈍器毆擊被害人過程，吳耀彬始終在場，並未出言阻止，反而口出「給他死」，事後更無積極將被害人送醫行為，自認定吳耀彬並無上開中止犯或準中止犯規定之適用，雖未說明理由，然究與理由不備之情不合。⒊共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與者，均屬之；其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件行為為要件；亦不以每一階段皆有參與為必要。原判決已說明潘傑銘、劉信宏於毆擊被害人時，渠等主觀之犯意聯絡已自共同傷害提升為不確定故意之殺人犯意聯絡；吳耀彬於被害人遭潘傑銘等3 人持棍棒毆擊後頸部及頭部時，亦升高為不確定故意殺人之犯意聯絡與行為分擔，則吳耀彬有無下手參與毆擊被害人、潘傑銘持棍棒型金屬鈍器毆擊被害人身體之部位為何，俱無礙渠等共同正犯之成立，均應就結果負共犯責任。吳耀彬、潘傑銘之上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭執，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

㈢刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。原判決已說明以吳耀彬、潘傑銘之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑之綜合考量，認第一審量定之刑罰，並未逾法律所規定之範圍，或有濫用裁量權限、輕重明顯失衡之違法情形，而予維維持等旨，此係原審量刑職權行使之範疇，並無不合。吳耀彬、潘傑銘上訴意旨指原判決量刑失據或過重云云，自均非適法之第三審上訴理由。

㈣吳耀彬、潘傑銘其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，吳耀彬、潘傑銘上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認渠等之上訴俱違背法律上之程式，予以駁回。又本院既應為程序上之駁回上訴判決，潘傑銘請求從輕量刑，無從斟酌，併此敘明。

貳、劉信宏部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395條後段規定甚明。本件上訴人劉信宏犯共同殺人未遂罪，不服原審判決，於106 年7 月6 日提起上訴，惟並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭