最高法院106年度台上字第2918號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2918號

上訴人

魏行之

選任辯護人

林敬哲律師

上訴人

姜智勝

上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年11月22日第二審判決（105 年度上訴字第1930號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第2873、3101號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人姜智勝、魏行之（下稱上訴人2 人）與鄒文霖有原判決事實欄所示之結夥攜帶兇器強盜之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人2 人犯結夥攜帶兇器強盜罪刑（均累犯）之判決，駁回其2 人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就魏行之否認之供詞及所辯各語認非可採，予以論述指駁（姜智勝自白犯行，並未為否認本件犯罪之辯解）。核其所為之論斷、說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

三、本件上訴意旨略以：

(一)姜智勝部分：伊於原審準備程序中有聲請傳喚被害人到庭和解並欲向被害人和解，然原判決未敘明不予傳喚之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法等語。

(二)魏行之部分：

1.姜智勝、鄒文霖於偵查中之證述，未經交互詰問，為不合法之調查程序，不得作為不利於伊之認定。

2.監視器錄影畫面顯示係由後往前拍，根本無從補強姜智勝、鄒文霖證述之內容，原審反而是將姜智勝、鄒文霖證述內容套入監視器錄影畫面中，即與補強證據係用於補強供述內容之關聯相反，是該畫面不得作為補強證據。

3.原判決既認為鄒文霖證述「魏行之以為要去竊盜」，後又以鄒文霖證稱「魏行之不知要去偷」為由駁斥魏行之之答辯，對於同一證人就同一事實，竟採不同之證述內容，而有所載理由矛盾之違法。

4.伊對於姜智勝、鄒文霖之犯行及所欲偷、搶之標的物為何確不知情，現場監視器亦未拍攝到伊於車內之視角、姿勢、情況，原判決既認伊係於姜智勝、鄒文霖下車後始知悉行搶，尚不能僅因伊在場即認伊有同時或事前之犯意聯絡、行為分擔，至於伊於姜智勝、鄒文霖強盜既遂後始開車載其等離去之行為，應另論處他罪而非成立加重強盜罪之共同正犯。

5.原判決於事實欄已認定伊參與姜智勝、鄒文霖犯行之時點，卻未認定伊究竟是以明示或是默示之方式，與其等為犯意之聯絡，於理由中亦未見闡明，而有判決不備理由之違誤。

6.伊會在本案現場究竟是本於原有之犯意聯絡，還是因為已經到本案現場，姜智勝、鄒文霖均已下車而不知應否離去？二者應有所差異，原審就此部分未予敘明，亦屬速斷。

四、惟查：

(一)本件姜智勝固於原審準備程序時表明：希望可以傳被害人到庭，讓伊等談和解等語（見原審卷第289 頁），原審於民國105年11月8日審判期日前，亦依法傳喚被害人到場使其陳述意見（見原審卷第333至334頁間之送達證書），惟被害人未於該審判期日到庭，而姜智勝於該日經審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」時，姜智勝答：「沒有」等語（見原審卷第351頁)，顯已認無再傳喚上揭被害人之必要，原審未再傳喚調查，難認有審判期日調查之證據應調查而未調查之事，況姜智勝對於本件之犯罪事實並不爭執，是否讓其與被害人洽談和解，對於本件犯罪事實之認定並無影響，且原判決亦未將和解或獲被害人原諒與否列為量刑因子，則原審於審判期日依法傳喚被害人而未據到場，尚不能認有上訴意旨三 (一)所指之違背法令。

(二)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人姜智勝、鄒文霖除於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，已經依法具結外，於第一審亦經以證人身分具結證述，並經交互詰問，原審採為認定犯罪判斷之證據，核無不合；至於其餘以被告身分於偵查中之供述，魏行之及其辯護人於原審或同意，或不爭執其證據能力，且於原審言詞辯論終結前未聲明異議，而有證據能力，已據原審闡明並核與卷證相符，原判決採為認定犯罪判斷之證據，亦核無不合。是上訴意旨三 (二)1. 以偵查中對證人姜智勝、鄒文霖未行詰問程序，不得作為不利於伊之認定，尚屬無據，自非適法之第三審上訴理由。

(三)證據的取捨、其證明力的判斷及事實的認定（含是否符合共同正犯成立要件），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第 155條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。經查：1.原判決先以，勘驗現場監視器錄影結果、翻拍照片及相關供述證據，因而認定魏行之駕車搭載鄒文霖、姜智勝等人抵達犯罪地點之豆花店時，該豆花店已經拉開鐵門，店內燈光明亮、有人員在內進行營業準備，現場狀況，當無在被害人不知情之情況下，以和平、非公然之手段將懸掛於店內之畫作（下稱系爭畫作）以竊盜方式得手之可能等情。再佐以同案共犯鄒文霖於偵查中證稱：魏行之曾問伊「店開了要怎麼偷畫」，但伊跟他說「不要緊張，開車就對了」，魏行之很聽話繼續開車等語，因而認定魏行之亦顯知此情。此乃事實審綜合各項證據調查所得本於合理之推論而為判斷，並無違背經驗法則或論理法則，自無違法可指。是上訴意旨三（二）2.指稱監視畫面不得作為補強證據云云，亦無可取，並非第三審上訴之合法理由。

2.原判決復以，勘驗豆花店現場監視器錄影結果顯示：於錄影畫面1分5秒時，該車輛停在豆花店門口，於1分33 秒時，副駕駛座與後車門同時打開，有兩名男子一前一後走入店內，於1分35秒至1分39秒時，走在前方之姜智勝戴口罩、帽子，右手持長刀垂放於右側，進入店內，且下車時並無從衣內取刀之動作，走在後方之人鄒文霖，頭戴帽子、黑色口罩等情。魏行之於偵查中亦供稱：到臺北北投區之後，在前往豆花店前有先在巷子口等約3至5分鐘的時間，之後才開到豆花店門口，下手搶畫前鄒文霖、姜智勝他們有叫伊開車繞豆花店1、2圈，應該是在觀察豆花店等語。因而認定「魏行之於駕駛車輛抵達上揭豆花店時，既知悉該店已經開門準備營業，復先繞行豆花店1、2圈觀察店內情況，且在附近巷口又停等數分鐘，嗣停駛在豆花店門口時，又等待28秒後才由已經穿戴妥帽子、口罩之被告鄒文霖、姜智勝下車行動，其等在車上等候之時間，又豈可能全無論及行動之內容？況姜智勝下車時，該開山刀係已經拿在手上，並非下車時始自衣物或包袋中取出，顯然姜智勝於下車前已手持該刀刃方下車行動。」再審酌魏行之所駕駛之車輛係屬一般轎車，車內空間有限，姜智勝所持之開山刀長度並非一般易於隱藏之小型刀刃等情，因而推論「魏行之斯時亦處在該狹小空間之車內，豈可能對於姜智勝手持開山刀並戴帽子、口罩全然無視？既魏行之所駕駛之車輛係停在該豆花店正門口，依當時豆花店內燈光明亮之狀態，身處在正門口車內之被告魏行之得以清楚辨識店內所有人之舉動。」再依照片中錄影畫面顯示，鄒文霖、姜智勝於影片1分48秒起陸續離開該豆花店坐上系爭自小客車，迄魏行之於影片1分55秒駕車離開，歷時僅約7秒，因而認定「魏行之復於鄒文霖、姜智勝強盜系爭畫作得手，即讓其等上車並駕車離開，顯有留意其等行動及進行之程度，並做好隨時離開的準備。」各等情，核無認定事實不憑證據之違法情形。

3.原判決綜合上開直接、間接證據後，因而認「魏行之抵達上揭豆花店後，與被告鄒文霖、姜智勝就上揭強盜犯行確有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。」已明白斷論，魏行之在抵達豆花店前已知本次犯罪之標的物是畫作，而抵達該豆花店後，魏行之明知該豆花店已經拉開鐵門、店內燈光明亮，內有店員正在作開店準備，已知不可能以行竊之方式偷取系爭畫作，竟與鄒文霖、姜智勝共同基於強盜之犯意聯絡，仍依鄒文霖指示開車觀察地形及周遭環境後，旋將車輛直接停放於該豆花店門口，由魏行之負責在車上把風、接應，鄒文霖、姜智勝則在車上穿戴好口罩、帽子，並由姜智勝持客觀上足供作為兇器使用之開山刀下車，與鄒文霖一前一後進入店內，為本件之強盜犯行。且原判決並敘明：魏行之上開參與情節，符合「意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均應論以共同正犯。」之共同正犯成立要件等旨，於法核無不合。是上訴意旨三 (二)4. 至6.所為之指摘，仍不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

4.原判決之所以敘明：證人即共同被告鄒文霖、姜智勝雖於原審中均證稱魏行之不知要去偷系爭畫作等語，然此與魏行之供稱以為要去偷竊等語，已未盡相符。乃係為指駁魏行之於原審辯稱：伊以為鄒文霖、姜智勝係去偷竊等語，與鄒文霖、姜智勝證稱：魏行之不知要去偷系爭畫作等語，未盡相符，即一為「不知要去偷」、一為「以為要去偷竊」，兩者未盡相符，意在針對鄒文霖、姜智勝之證述及魏行之之辯解，質疑雙方供詞之可信性。核無上訴意旨三(二)3. 所指矛盾之情形。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使或與判決本旨無關之枝節事項，任意指摘，經核均與首揭法定上訴要件不符。其2 人上訴皆違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭