臺灣高等法院105年度上訴字第1930號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1930號

上訴人

即被告

鄒文霖

即被告

姜智勝

上二人共同指定辯護人

余西鈞律師（義務辯護律師）

上訴人

即被告

魏行之

指定辯護人

林敬哲律師（法律扶助律師）

上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣新竹地方法院104年度訴字第344號，中華民國105年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第2873、3101號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣真實姓名年籍不詳綽號「朱董」（所涉犯強盜罪部分另由檢察官偵查）之成年男子欲取得王福卿所有懸掛於臺北市○○區○○街00號「傳統之最」豆花店內之畫作，遂策劃鄒文霖、姜智勝前往上開早餐店強取「葡萄蜻蜓」、「柿」2幅畫作（下稱系爭畫作），「朱董」並告知鄒文霖、姜智勝如能取得該2幅畫作，將以高價收購，姜智勝、鄒文霖旋即應允，並邀魏行之一同前往。鄒文霖、姜智勝、魏行之即意圖為自己不法之所有，由魏行之於民國103年4月10日晚間，駕駛其與鄒文霖共同竊取之車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱系爭自小客車，關於竊盜部分業據原審論處罪刑，鄒文霖、魏行之均撤回上訴而確定）與鄒文霖、姜智勝會合後，即由魏行之搭載姜智勝、鄒文霖北上，並先前往國道三號安坑交流道附近暫停，鄒文霖、姜智勝下車與「朱董」會面，姜智勝並自「朱董」處取得開山刀（未扣案）1把，再搭乘魏行之駕駛之系爭小客車，前往王福卿開設之豆花店，並於103年4月11日上午5時20分許抵達該豆花店後，魏行之明知該豆花店已經拉開鐵門、店內燈光明亮，且內有店員正在作開店準備，已知不可能以行竊之方式取得上開畫作，竟與鄒文霖、姜智勝共同基於強盜之犯意聯絡，先行環繞該豆花店1、2圈以觀察地形及周遭環境，旋將車輛停放於該豆花店門口，由魏行之負責在車上把風、接應，鄒文霖、姜智勝則在車上穿戴好口罩、帽子，並由姜智勝持客觀上足供作為兇器使用之開山刀下車，與鄒文霖一前一後進入店內，甫進入店內，姜智勝即持刀指向在場之店員楊美雪，並喝令在場店員楊美雪、虞雅菊不得妄動，致使楊美雪、虞雅菊不能抗拒，同時由鄒文霖將掛於豆花店內牆上之系爭畫作取下，得手後隨即與姜智勝一同離開豆花店，由在外接應之魏行之駕駛系爭自小客車搭載2人離去。嗣因鄒文霖、姜智勝於行為後深感後悔，於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其等所為上開犯行前，主動向警員供承上揭強盜犯行，而對於未發覺之犯罪自首而接受裁判。

二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、上訴人即被告鄒文霖、魏行之經原審論處竊盜及加重強盜等罪刑後，固對於原判決全部聲明上訴（檢察官未上訴），然關於竊盜系爭自小客車部分，被告鄒文霖、魏行之於本院105年11月2日準備程序中已具狀撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可按（見本院卷第292、294頁）。是以，本院審理範圍自僅限於加重強盜部分，合此說明。

二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決採取作為被告有罪認定之供述及非供述證據，檢察官、上訴人被告鄒文霖、姜智遠、魏行之（以下除各別記載外，合稱被告3人）及其辯護人於本院準備程序及審判中均同意或不爭執其證據能力（見本院卷第286至288頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第348至351頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭被告鄒文霖、姜智勝、魏行之於上開時、地，由魏行之駕駛系爭自小客車搭載鄒文霖、姜智勝至上開豆花店門口，由姜智勝持刀與鄒文霖下車，至豆花店內強盜系爭畫作後之事實，業據被告鄒文霖、姜智勝坦承不諱（見偵字第2873號卷第17至19、147至148頁反面、175至177、180至185、228至231頁反面、311頁反面，原審訴字卷一第167至183頁，原審訴字卷二第144至193頁、本院卷第262頁），核與證人即豆花店店員楊美雪、虞雅菊證述系爭畫作遭強盜之經過（見偵字第2873號卷第186至193、249至251頁）、證人葉錦桂證述姜智勝於案發後有將系爭畫作寄放於其處所（見偵字第2873號卷第29至31頁）、證人鄭煒立證述伊於案發後駕車前往寶山交流道接應被告3人，姜智勝並將系爭畫作搬運至其所駕駛之車輛後車廂（見偵字第2873號卷第25至26頁反面）等節相符。並有贓物認領保管單（見偵字第2873號卷第36頁）、新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字第2873號卷第32至35頁）、監視錄影翻拍照片（見偵字第2873號卷第49至52頁）在卷可稽，且經原審勘驗前揭豆花店現場監視器畫面確認系爭畫作遭盜過程無訛，有勘驗筆錄在附卷可稽（見原審訴字卷一第181至182頁）。堪認被告鄒文霖、姜智勝前揭自白核與事實相符，應堪採信，被告鄒文霖、姜智勝攜帶兇器強盜之犯行，首堪認定。

㈡又按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均應論以共同正犯（最高法院32年上字第1905號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。經查：

⒈觀諸前揭卷附之監視器翻拍照片及證人楊美雪、虞雅菊證述，可知魏行之駕駛系爭自小客車搭載被告鄒文霖、姜智勝等人抵達上揭豆花店時，該豆花店已經拉開鐵門，店內燈光明亮、有人員在內進行營業準備，被告魏行之於原審亦稱：伊開到豆花店時，豆花店的燈、門都是開著的等語在卷（見原審訴字卷一第192頁）。是依斯時之現場狀況，當無在被害人不知情之情況下，以和平、非公然之手段將懸掛於店內之系爭畫作以竊盜方式得手之可能，且依證人即被告鄒文霖於偵查中證稱：魏行之曾問伊店開了要怎麼偷畫，但伊跟他說「不要緊張，開車就對了」，魏行之很聽話繼續開車等語（見偵字第2873號卷第176頁反面），足認被告魏行之亦顯知此情。

⒉再依原審勘驗豆花店現場監視器結果顯示：於監視器畫面1分5秒時，該車輛停在豆花店門口，於1分33秒時，副駕駛座與後車門同時打開，有兩名男子一前一後走入店內，於1分35秒至1分39秒時，走在前方之姜智勝戴口罩、帽子，右手持長刀垂放於右側，進入店內，且下車時並無從衣內取刀之動作，走在後方之人鄒文霖，頭戴帽子、黑色口罩等情，有該勘驗筆錄在卷足憑（原審訴字卷一第181至182頁）。被告魏行之於偵查中亦供稱：到臺北北投區之後，在前往豆花店前有先在巷子口等約3至5分鐘的時間，之後才開到豆花店門口，下手搶畫前鄒文霖、姜智勝他們有叫伊開車繞豆花店1、2圈，應該是在觀察豆花店等語（見偵字第2873號卷第218至219頁）。則魏行之於駕駛車輛抵達上揭豆花店時，既知悉該店已經開門準備營業，復先繞行豆花店1、2圈觀察店內情況，且在附近巷口又停等數分鐘，嗣停駛在豆花店門口時，又等待28秒後才由已經穿戴妥帽子、口罩之被告鄒文霖、姜智勝下車行動，其等在車上等候之時間，又豈可能全無論及行動之內容？況姜智勝下車時，該開山刀係已經拿在手上，並非下車時始自衣物或包袋中取出，顯然姜智勝於下車前已手持該刀刃方下車行動，審酌系爭自小客車係屬一般轎車，車內空間有限，依卷附之監視器翻拍照片（見偵字第2873號卷第50頁），姜智勝所持之開山刀長度並非一般易於隱藏之小型刀刃，則魏行之斯時亦處在該狹小空間之車內，豈可能對於姜智勝手持開山刀並戴帽子、口罩全然無視？而魏行之所駕駛之車輛係停在該豆花店正門口，依當時豆花店內燈光明亮之狀態，身處在正門口車內之被告魏行之得以清楚辨識店內所有人之舉動，且依照片中錄影畫面顯示（見同上卷第51至52頁），鄒文霖、姜智勝於影片1分48秒起陸續離開該豆花店坐上系爭自小客車，迄被告魏行之於影片1分55秒駕車離開，歷時僅約7秒，可知魏行之復於鄒文霖、姜智勝強盜系爭畫作得手，即讓其等上車並駕車離開，顯有留意其等行動及進行之程度，並做好隨時離開的準備，綜上堪認魏行之對於鄒文霖、姜智勝下車進入該豆花店內時，係以持刀施以強暴脅迫之方式取得系爭畫作一事知之甚明並加以接應。從而依上說明，足認被告魏行之抵達上揭豆花店後，與被告鄒文霖、姜智勝就上揭強盜犯行確有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，亦堪認定。

⒊至起訴意旨雖認被告魏行之係於被告鄒文霖、姜智勝於103年4月10日前因「朱董」策劃強取上揭畫作時，即與被告鄒文霖、姜智勝共同基於強盜之犯意而為上揭犯行，然查，被告魏行之既堅稱其初始確實不知鄒文霖、姜智勝等人欲前往該豆花店強盜，以為係搭載其等前往竊取財物等語，且鄒文霖於歷次警詢、偵查及原審審理中均一再強調魏行之是以為要去行竊等語在卷，此部分既無其他證據足以認定魏行之於抵達豆花店前確實具有強盜之犯意，自難於事實部分為此認定，併予敘明。

二、對被告魏行之辯解之論駁：

㈠訊據被告魏行之固不爭執於上開時、地駕駛系爭自小客車搭載鄒文霖、姜智勝至該豆花店門口，由姜智勝持刀與鄒文霖下車，至豆花店內強盜系爭畫作之客觀事實，惟否認有何強盜之犯行，辯稱：伊以為被告鄒文霖、姜智勝係去偷竊，不知其他被告欲以強盜方式取得系爭畫作，亦不知被告姜智勝有攜帶開山刀云云，其辯護人辯護意旨亦同此為辯。

㈡惟查：證人即被告鄒文霖、姜智勝雖於原審中均證稱被告魏行之不知要去偷系爭畫作（原審訴字卷二第155、168頁）等語，然此與魏行之供稱以為要去偷竊等語，已未盡相符。且依楊美雪、虞雅菊前揭證述、卷附之監視器翻拍照片、原審原審勘驗豆花店現場監視器結果顯示之現場狀況，足認魏行之對鄒文霖、姜智勝以強暴、脅迫方式盜取系爭畫作確實知悉並有行為分擔，業據本院說明如前，參以該豆花店店內空間並不大，燈光明亮，店內在僅有店員2人而無其他客人在場之情況下，該店員對於店內之動靜應可以馬上察覺，被告鄒文霖、姜智勝又如何能在一舉一動皆會受店員矚目之情況下進入該豆花店內偷竊？是以被告魏行之及其辯護人上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足為採。

三、論罪：

㈠核被告鄒文霖、姜智勝、魏行之所為，均係犯刑法第328條第1項強盜罪而有同法第321條第1項第3款、第4款之情形，構成第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪。

㈡被告鄒文霖、姜智勝、魏行之就上揭加重強盜之犯行，彼此間分別有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯

㈢累犯：

⒈被告姜智勝曾⑴於91年12月間，因連續施用第二級毒品案件，經原審法院92年度易字第166號判決處有期徒刑8月確定；

⑵於92年3月間，因搶奪案件，經同院92年度訴字第222號判決處有期徒刑1年2月確定；⑶於92年5月間，因強盜案件，經臺灣苗栗地方法院92年度訴字第321號判決處有期徒刑8年6月，後經本院臺中分院94年度上訴字第387號、最高法院94年度臺上字第4279號判決分別駁回被告姜智勝之上訴而確定；⑷於92年6月間，因持有第一級毒品案件，經原審法院92年度竹簡字第400號判決處有期徒刑3月確定；⑹於93年1月間，因妨害公務、贓物等案件，經同院以93年度易字第346號判決各判處有期徒刑3月、3月，並定其應執行之刑為有期徒刑5月確定。上開⑴、⑵、⑶、⑸案件之宣告刑嗣經同院96年度聲減字第854號裁定各減為有期徒刑4月、7月、1月又15日、1月又15日、1月又15日，並與不得減刑之上開⑶案件宣告刑定其應執行之刑為有期徒刑9年9月又15日確定，經入監執行，於100年8月9日縮短刑期假釋付保護管束出監，於102年5月10日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

⒉被告魏行之前⑴於98年間因偽證、誣告等案件，經臺灣桃園地方法院98年度訴緝字第120號判決處有期徒刑6月、8月（減為4月），經定應執行刑為有期徒刑9月確定；⑵於98年間因施用毒品案件，經同院98年度桃簡字第2211號判決處有期徒刑3月確定；⑶於98年間因轉讓毒品等案件，經同院99年度訴字第685號判決處有期徒刑1年1月、6月，定應執行刑有期徒刑1年5月確定；⑷於99年間因施用毒品案件，經同院99年度桃簡字第1003號判決處有期徒刑4月確定；⑸於99年間因施用毒品案件，經同院99年度桃簡字第1876號判決處有期徒刑5月確定；⑹於99年間因施用毒品案件，經同院99年度審訴字第1640號判決處有期徒刑6月、5月，定應執行刑有期徒刑9月確定，嗣經同院99年度聲字第4871號裁定，分別就⑴至⑶各罪刑定應執行刑有期徒刑2年3月；就⑷至⑹各罪刑定應執行刑有期徒刑1年1月確定後，接續執行，其中⑴至⑶之罪刑於101年7月12日執行完畢（按⑷至⑹各罪所定執行刑，前案紀錄表記載執行期間為101年7月13日至102年8月12日〈見本院卷第188頁〉）。

⒊被告姜智勝、魏行之上揭前案紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表可稽，其等於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈣自首：被告鄒文霖、姜智勝就前揭強盜犯行，於其等行為後，依卷內資料觀之，被害人於案發後並未報警，已經被害人楊美雪、虞雅菊等人證述在卷，此部分亦係被告鄒文霖、姜智勝因行為後深感悔悟主動供出一節，亦有承辦警員所提出之職務報告1份在卷可參（見原審訴字卷一第209頁），堪認被告鄒文霖、姜智勝就上揭犯行，係在其等行為後，未被有偵查犯罪職權之機關或公務人員發覺前，對於未發覺之犯罪自首而有願接受裁判之意，爰均依刑法第62條前段規定，減輕其刑，被告姜智勝並先加而後減之。

㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查：

⒈被告魏行之上揭強盜犯行，其所為固值非難，然衡酌其係抵達上揭豆花店時始具強盜犯意，就本案並非居於主導地位，且其究非下車進入店內之人，係在車上負責把風接應，其所參與之情節較被告鄒文霖、姜智勝為輕，所取得之財物價值非高，本院衡酌依被告魏行之所犯者為其法定刑7年以上有期徒刑之重罪，與被告魏行之前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，堪資憫恕之情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並先加而後減之。

⒉被告姜智勝、鄒文霖及其辯護人雖請求就強盜罪部分依刑法第59條減輕其刑，然依被告姜智勝警偵訊所述，其強盜該畫作所能獲得之代價，並非畫作本身之價值，而係「朱董」曾表示會提供數百萬元之對價，縱使該畫作非真品，亦會提供數十萬元，雖其等行為後並未自「朱董」處取得其所稱之金錢，然其行為時主觀上顯係基於可獲得甚鉅之金錢而為之，況被告姜智勝、鄒文霖於本案中係實際進入該豆花店內強盜之人，被告姜智勝並持開山刀進入，其等行為時，難認有何情輕法重之情，自無從依刑法第59條酌減其刑。

四、上訴駁回之理由：

㈠原審同上認定，適用刑法第330條第1項、第28條、第47條第1項、第59條、第62條前段規定，並審酌被告鄒文霖前有贓物、多次竊盜、酒後駕車、施用毒品，被告姜智勝前有多次竊盜、多次違反毒品危害防制條例、強盜、搶奪、妨害公務、違反藥事法，被告魏行之前有偽證、誣告、多次施用毒品、多次竊盜等刑事前科紀錄，足認其等素行不佳。詎其等仍不知悔改，不思以正途賺取財物，更與被告魏行之共同以上揭方式為強盜犯行，影響社會治安甚鉅，且造成被害人楊美雪、虞雅菊內心之恐懼，兼衡其等所強盜之畫作係印刷品並非真跡，財物價值非高，且畫作已經被害人王福卿領回，業據王福卿證述在卷，並有贓物認領保管單在卷可稽（見偵字第2873號卷第36頁）兼衡被告鄒文霖、姜智勝於犯後主動坦承犯行，被告魏行之猶未能體認其所為於法有違之犯後態度，暨被告鄒文霖國中畢業、被告姜智勝國中畢業、被告魏行之高中肄業之智識程度，被告鄒文霖前曾從事水泥工、被告姜智勝家中經營白鐵材料、被告魏行之曾從事廢水處理工作，被告鄒文霖家中有父母、被告姜智勝家中有父母、妹妹、被告魏行之家中有母親、已經離婚，小孩由前妻撫養之家庭狀況等一切情狀，就鄒文霖、姜智勝、魏行之分別量處有期徒刑4年、4年8月、4年5月等旨。經核認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡被告3人上訴意旨：

⒈被告鄒文霖上訴意旨略以：被告鄒文霖係主動供出本案，深知悔悟，犯後態度良好，且被告鄒文霖強盜系爭畫作時並無任何暴力或脅迫之言行，亦未奪取店內其他財物，系爭畫作為影印品並無財產價值，復為被害人領回而無財物損失，對被害人及社會上治安造成之不當尚非嚴重，再被告僅係國中畢業，教育程度不高，且分別從事園藝工作，家中有長輩侍養，此次受人指示一時失察而罹重典，在客觀上足以引起社會上一般人之同情，有可憫恕之情形，請再酌減其刑云云。

⒉被告姜智勝上訴意旨除就其犯後態度良好，對被害人及社會治安造成之不當尚非嚴重等與被告鄒文霖同外，另以：被告於姜智勝犯案時即表明無意傷人，且為國中畢業，家中有長輩侍養，與被告魏行之推諉犯行而得酌減其刑相較，應得再依刑法第59條酌減其刑云云。

⒊被告魏行之上訴意旨略以：被告魏行之不知其他被告欲以強盜方式取得系爭畫作，亦不知被告姜智勝有攜帶開山刀，原審未採其他被告於原審中具結之證據，而以監視器畫面推論被告魏行之知悉其他被告欲以強盜方式取得系爭畫作等節，顯非依卷內證據認定云云。

㈢惟查：

⒈被告鄒文霖、姜智勝為獲得鉅額金錢而為加重強盜犯行，對被害人楊美雪、虞雅菊之身心危害實屬嚴重，此觀楊美雪、虞雅菊均證述伊等感到害怕並不敢妄動等語在卷（見偵字第2873號卷第187、191、250頁），原審復以被告鄒文霖、姜智勝符合自首規定減輕其刑，自難謂有情堪憫恕之處，原審審酌前述一切情狀後，分別量處上開之刑，未依前開刑法第59條規定酌減其刑，尚無不合，已如前述。被告鄒文霖、姜智勝請求酌減其刑云云，均非可採。

2.又本院係依魏行之供述、鄒文霖、楊美雪、虞雅菊證述、監視器翻拍照片及原審勘驗豆花店現場監視器結果，綜合判斷認定被告魏行之有共同加重強盜之犯行，並非憑空推論，被告魏行之徒執前詞加以否認，並非可取，且據說明如前。從而被告3人猶執前詞上訴指摘原判決不當，自為無理由，均應予駁回。

㈣沒收：

⒈按被告行為後，刑法經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂所罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。從而，修正第2條第2項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，修正增列沒收之規定；刪除第34條關於從刑之種類；增訂第五章之一「沒收」，而修正第38條，規定「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」「（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；增訂第38條之1「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」「（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」「（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」第38條之2「（第1項）前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。」「（第2項）宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。

⒉經查：

⑴被害人王福卿遭強盜之系爭畫作，均已尋獲，並實際合法發還王福卿，有贓物認領保管單（見偵字第2873號卷第36頁）在卷可稽，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。

⑵未扣案之開山刀、口罩、帽子，雖屬供被告等犯罪所用之物，然無證據足認現尚存在，客觀上不易查證其價額，佐以被告3人已因本案經判處罪刑，是否沒收該未扣案之物，相較之下欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

⑶原審固未及適用上開修正後刑法沒收之規定，就供犯罪所用之物及犯罪所得，為沒收與否之認定，惟對判決結果不生影響，本院自毋庸就此部分撤銷改判，併此敘明。

㈤綜上所述，被告3人徒執前詞提起上訴，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。