最高法院106年度台上字第3252號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3252號

上訴人

臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官

被告

林文登

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年12月19日第二審判決（105年度上訴字第1531 號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第3303、3997號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決有罪部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於被告林文登被訴於民國105 年3月7日販賣第一級毒品海洛因予姜禮儀部分之無罪判決，變更起訴法條，改判論被告以轉讓第一級毒品罪，處有期徒8 月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、檢察官上訴意旨略稱：原審無視證人姜禮儀於警詢、偵訊已明確指述被告有販賣第一級毒品之證詞，並有通訊監察譯文及尿液採驗報告等為補強證據，逕以姜禮儀證詞有齟齬、通訊監察譯文未提及任何被告要販賣毒品之相關暗語、尿液採驗報告僅證明姜禮儀有施用海洛因等為由，遽認被告係轉讓毒品而非販賣，然被告與姜禮儀於105 年3月7日電話中所提及之「子彈蓮霧」，時值「子彈蓮霧」之開花期，尚未結果，姜禮儀殊無於當日購買取得子彈蓮霧，應係姜禮儀購買毒品之代稱暗語。且被告是日從彰化縣二水鄉驅車前往雲林縣古坑要拿取姜禮儀代購之子彈蓮霧，依常情自會先行加足油箱始成行，豈有未支付蓮霧之貨款，身上亦未有現金可加油，卻又免費給予姜禮儀足夠施用高達4 次之海洛因份量，被告所辯及姜禮儀更異之詞均有悖常情，原審採證認事有違經驗法則云云。

三、惟犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。再購買毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據以資擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指除該毒品購買者之供述外，其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。而此所謂補強證據，雖不須嚴格限定種類，但必須其內容與施用毒品者關於毒品交易之供述具有相當程度之關聯，在客觀上足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑，而得確信其為真實者，始足以當之。另販賣毒品者與購毒者間之通訊對話資料，含有暗語或其他替代性用語，而無直接顯示毒品交易相關內容之情形，該對話是否與毒品交易有關而得採為佐證，仍應審酌全部卷證，暨個案相關情節，依憑經驗法則及論理法則而為論斷，尚不宜一概而論。本件原判決依憑被告之自白，核與姜禮儀之證述情節相符，足證被告之自白核與事實相符等證據資料，而為論斷，乃變更起訴法條，論被告以轉讓禁藥罪。並說明：檢察官雖就此部分起訴被告販賣第一級毒品罪，然證人姜禮儀就其當日所交付予被告之新臺幣1000元究係購毒之對價，抑或是被告向其借貸而來，先後證述不一，顯有瑕疵可指，已難遽採；證人姜禮儀即使於警、偵訊指稱有向被告購買海洛因之情況下，仍堅稱通訊監察譯文中所稱之「子彈蓮霧」確為水果無誤，並未供述此即為毒品之代稱暗語，檢察官認此用語即為毒品之代稱暗語，尚乏依據；被告與姜禮儀均稱其等曾為同事關係，既非素不相識，則其等基於先前同事情誼，而有代購水果等交際禮儀、送往迎來，亦符人之常情，縱被告與姜禮儀間所為借錢加油之情節與吾人生活經驗不符，惟檢察官所舉當日通訊監察譯文實無足為姜禮儀警、偵訊指證被告涉嫌販賣毒品之補強證據。是檢察官就原判決論被告以轉讓第一級毒品部分，並未提出適合於證明被告係販賣第一級毒品之積極證據，原判決對於卷內訴訟資料，均已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告係販賣毒品之心證，因而論被告以轉讓第一級毒品罪，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨，係就原審取捨證據職權之適法行為，及判決內已明白論斷之事項，仍憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適用。

貳、原判決無罪部分：

一、按刑事妥速審判法第9 條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379 條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。準此，所謂「判決違背判例」，自不包括違背刑事訴訟法第377 條至第379條以及第393條第1 款有關之判例。又對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀指摘原判決違背判例，僅屬上開各條有關之判例，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件被告被訴於105年3月17日販賣第一級毒品予姜禮儀，及於同年2月28 日販賣第二級毒品甲基安非他命予姜智平，經第一審法院諭知無罪判決，復經第二審法院判決予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官上訴意旨以：證人姜禮儀因毒癮發作，身體不適而急於取得毒品，方於清晨6 時許之多數人仍睡覺中或尚未上班之際，數次與被告通話，足見姜禮儀確實是要向被告購買毒品無誤；姜智平於偵訊經檢察官訊問其有無基於減刑動機或個人恩怨而指證被告販毒犯行，其仍清楚回答被告確有於販賣第二級毒品之事實無訛，原判決未敘明姜智平之證詞有何不可採信，亦未綜合判斷姜禮儀、姜智平之補強證據關聯性，逕以其二人在法院之證詞及通訊監察譯文未有關毒品之任何字句，不足採為補強證據為由，判決被告此部分之販賣毒品犯行無罪，顯有違本院31年上字第1312號、44年台上字第702 號判例，爰依刑事妥速審判法第9條第1項第3 款規定提起本件上訴等語。惟查，檢察官所舉本院前開判例，均屬刑事訴訟法第378 條所定判決不適用法則或適用不當之違背法令情形，非屬刑事妥速審判法第9條第1項第3 款所稱「判決違背判例」之範疇，難謂符合上揭法定要件。

叁、綜上，檢察官之上訴意旨，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭