最高法院106年度台上字第3313號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3313號

上訴人

陳冠丞

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年7 月27日第二審判決（106年度上訴字第1831號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第8441號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳冠丞施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而維持第一審依想像競合關係從一重論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，係綜合上訴人之自白及案內其他證據資料而為論斷，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決認定上訴人施用第一級毒品犯行，於量刑時先依累犯規定加重其刑，再依自首規定減輕其刑，復具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，其所量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨就原審量刑裁量權之合法行使為爭執，自非適法之第三審上訴理由。又刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決未依刑法第59條酌減其刑，並不違法。上訴意旨執以指摘原判決違背法令，不免誤會，尤非合法之第三審上訴理由。

四、依上所述，本件上訴人就施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上開得上訴部分之上訴既因不合法而從程序上駁回，則一、二審均有罪，與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之施用第二級毒品部分之上訴，自無從為實體審判，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭