最高法院106年度台上字第3965號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3965號

上訴人

黃詠承

選任辯護人

李靜怡律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年2月22日第二審判決（105 年度上訴字第838 號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第6 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審認定上訴人黃詠承有其事實欄所載同時非法持有具殺傷力之仿以色列IMI 廠JERICHO 941FBL型口徑9MM 制式半自動手槍製造之手槍（下稱系爭手槍）、仿半自動手槍製造之改造手槍各1 把、有殺傷力之子彈6 顆，因而維持第一審依想像競合犯從一重論上訴人以未經許可持有手槍罪刑（處有期徒刑6 年6 月，併科罰金新臺幣12萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及沒收之宣告）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：㈠制式槍枝，係指經政府立案、合法工廠生產之槍枝，鈞院過往判決均認仿造槍非屬制式手槍，應歸類於其他可發射金屬或子彈之槍枝。且仿造槍枝，不論其精密度、結構或威力均無足與制式手槍相比擬，上訴人僅係持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，原判決認定持有手槍罪，有判決不適用法則之違誤。㈡上訴人自始坦承犯行，態度良好，未曾持槍彈犯罪，對社會未造成具體危害，且從事殯葬業，捐棺熱心公益，曾獲表揚，品行尚佳，懇請從輕量刑云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第 155條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又未經許可持有之槍枝，究係屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項所稱之「手槍」，抑係同條例第8條第4項所稱之「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，端視槍枝本身之構造與威力而定，非以其是否為各國合法武器廠製造之槍枝為斷。苟槍枝經鑑定結果雖屬仿造，然其構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應論以未經許可持有手槍罪，否則該條例第7條第1項之製造手槍罪，將形同具文。原判決已依據卷內證據資料，說明上訴人自白持有扣案槍、彈，為警查獲各情，如何與事實相符，並就上訴人否認系爭手槍係屬「手槍」，說明系爭手槍經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗結果，認系爭手槍係仿以色列IMI廠JERICHO 941FBL型口徑9MM制式半自動手槍製造，槍管內具6 條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力等語，有刑事警察局鑑定書在卷足憑。又系爭手槍經該局再次試射，分別測得單位面積動能高達688.6焦耳/平方公分、750.8焦耳/平方公分，故推判系爭手槍其殺傷力與制式手槍相近等情明確，有該局民國106年1月6日刑鑑字第0000000000 號函可憑。堪認系爭手槍之構造與制式手槍相當，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「手槍」等旨綦詳。上訴意旨仍執陳詞指摘，殊非適法之第三審上訴理由。

㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明第一審判決以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款情狀而為量刑，尚屬允當，予以維持，其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限，自不能指為違法。上訴意旨對原審職權適法量刑之事項，空泛指摘，洵非合法之第三審上訴理由。

四、上訴意旨徒以自己說詞，對原判決已明確論斷說明之事項，重為爭執，及就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭