臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第838號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第838號

上訴人

即被告

黃詠承

選任辯護人

李靜怡律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105年度訴字第49號，中華民國105年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃詠承明知具有殺傷力之手槍、可發射子彈之改造手槍、子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得持有。竟未經許可，於民國104年11月25日15時許，在屏東縣屏東市之屏東夜市內，因身分不詳綽號「阿發」之成年男子無法清償債務，表示願以持有之如附表所示之手槍、改造手槍及子彈做為抵押，以延期清償; 黃詠承乃基於持有具殺傷力手槍、改造手槍及子彈之犯意而應允之。嗣黃詠承於同年月30日3 時7 分許，與身份不詳綽號「阿財」之友人，在屏東縣屏東市和生路2 段和生市場旁「玖壹壹卡拉OK」（起訴書誤載為卡拉PK店，應予更正）店內與他人發生衝突，警方據報前來，黃詠承遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車加速逃逸，嗣在屏東縣屏東市○○街00巷00號前為警查獲，並於黃詠承身上及其駕駛之自用小客車內分別查獲附表所示之手槍、改造手槍及子彈。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第36頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告黃詠承固坦承其客觀上持有附表所示之槍彈，然辯稱槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項所稱之「手槍」係指經政府立案、合法工廠生產之槍枝，扣案附表編號1手槍係仿造槍，為同條例第8條所稱之「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」云云。經查被告未經許可，於上開時地持有附表所示槍彈之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱，並有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第7頁至第8頁）、查獲照片2張、槍枝及子彈照片10張（見警卷第15至第21頁）在卷可佐。又扣案之手槍及子彈均具有殺傷力乙節，則有內政部警政署刑事警察局104年12月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見偵卷第10至第12頁）、內政部警政署刑事警察局105年5月24日刑鑑字第1050037922號函（見原審卷第71頁）及106年1月6日刑鑑字第1058019156號函(見本院卷第63頁)附卷可憑，足認扣案之手槍及子彈均具有殺傷力無疑。

二、又未經許可持有之槍枝，究係屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項所稱之「手槍」，抑係同條例第8 條第4 項所稱之「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，應視槍枝本身之構造與威力而定，非以其是否為各國合法武器廠製造之槍枝為斷。苟槍枝經鑑定結果雖屬仿造，但其構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立未經許可持有手槍罪（最高法院102 年度台上字第1760號判決參照）；否則槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項製造手槍罪，形同具文。查本案扣案附表編號1 之手槍，為仿以色列IMI 廠JERICHO941FB L型口徑9mm 制式半自動手槍製造，槍管內具6 條左旋來復線，而具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104年12月14日刑鑑字第1048015408號鑑定書1 份（見偵卷第10頁），而可認定。又扣案附表編號1 之手槍經本院囑託內政部警政署刑事警察局試射結果，扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000）以口徑9mm 制式子彈進行試射，測得彈頭之發射速度為343.6 公尺/ 秒，計算其發射動能為438.1 焦耳，單位面積動能為688.6 焦耳/ 平方公分；另內政部警政署刑事警察局曾針對該型制式手槍以同口徑制式子彈進行試射，測得彈頭之發射速度為345.0 公尺/ 秒，計算其發射動能為477.7 焦耳，單位面積動能為750.8 焦耳/ 平方公分，故推判其威力與同口徑之制式手槍相近，有該局106 年1 月6 日刑鑑字第1058019156號函在卷可憑（見本院卷第63頁）。是附表編號1 之手槍構造上雖為仿造槍，然槍管內具6 條來復線；威力則與同型制式手槍威力相近，足認其形式及性能均與一般制式手槍相當，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項所稱之「手槍」，非同條例第8 條所稱之「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。另扣案附表編號2 手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所稱之「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，亦有內政部警政署刑事警察局104 年12月14日刑鑑字第1048015408號鑑定書可按。

三、又被告雖曾辯稱其主觀認為其持有為改造手槍等語（見原審卷第118頁），然被告自承係將扣案手槍、子彈作為抵押，確保「阿發」清償債務，故其主觀上當知該等槍枝均具有殺傷力，且殺傷力越強，該槍枝越有價值，始足以擔保其債權，並使債務人日後有動機贖回槍、彈，故槍枝構造愈趨精良以及殺傷力越加強大，當為被告所樂見，更為其所預見，是附表編號1 之仿造槍枝殺傷力與制式槍枝相近，應與被告主觀期待相符。故就被告持有附表編號1 手槍部分，自應論以槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪。被告所辯，均無足取，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑

㈠核被告黃詠承所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

㈡被告同時持有附表所示之槍枝、子彈，係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條及第12條，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪處斷。

㈢又辯護人以被告持有附表所示槍彈數量不多，犯後坦承犯行，復未持上開槍彈作不法使用，有法重情輕顯可憫恕之情形，應依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查槍砲彈藥刀械管制條例之立法目的在於加強槍砲彈藥刀械管制，以期確保社會治安，保障人民生命財產安全，此觀之同條例第1條規定甚明；被告無視政府嚴令查禁非法槍彈，未經許可持有附表所示手槍、改造手槍及子彈，置於車上隨身攜帶，其中附表編號1手槍與制式手槍殺傷力相近，威力強大；其犯罪並無特殊原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，難認其有何情輕法重，即使科以該條最低法定刑，仍嫌過重之情形且被告亦未提供槍彈來源之線索，以供檢警追查，自無刑法第59條之適用。至於被告坦承犯行，未持該槍彈為不法使用，更曾於88水災為捐助之行為等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。

五、上訴駁回的理由

㈠原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，並審酌被告分別於89年、93、99年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例之販賣子彈、寄藏子彈、持有可發射子彈具殺傷力手槍案件，經判處有期徒刑1年2月、6月、3年2月確定(不構成累犯)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，竟仍無視槍枝、子彈對於社會之潛在威脅，以及政府查禁槍枝之決心，於持有槍枝案件遭通緝期間，再度持有改造手槍及子彈，足徵前案判決尚無法對被告產生警惕作用。又衡諸被告所持有者為殺傷力與制式槍枝相近之仿造手槍1把、改造手槍1把及具殺傷力子彈6顆，且隨身攜帶本案槍彈，對於社會治安及他人均造成莫大威脅。又於警詢時仍試圖推卸部分犯行，然偵訊時已坦承全部犯行，及被告持有本案槍彈之時間僅數日，實際未持以犯罪，及被告從事殯葬業，小康之家庭經濟狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6 年6 月，併科罰金新臺幣12萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日。並敘明扣案之附表編號1 、2 所示之仿造手槍及改造手槍，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，依新修正刑法第2 條第2 項、第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至扣案附表編號3 具殺傷力之制式子彈6 顆，因實施鑑驗試射或射擊而裂解，已喪失子彈之結構及功能，無庸宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨以原判決未適用刑法第59條規定減輕其刑，且量刑過重及附表編號1 之手槍，非槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項所稱之「手槍」云云，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。