最高法院106年度台上字第4080號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台上字第4080號

上訴人

辜錦祥

選任辯護人

劉志卿律師

上訴人

簡綱毅

上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年3月9日第二審判決（105年度上訴字第1927號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第2556、3129、3194、3262、3403、3502、4656至4659號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人辜錦祥、簡綱毅上訴意旨略稱：

㈠辜錦祥部分：

⒈森林法第52條第7 項規定：「第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」其中所謂「經檢察官事先同意者」，參考證人保護法之規定，以檢察官於偵查終結前，事先表示同意為已足，惟實務上常因檢察官無法預知被告或犯罪嫌疑人之供述是否係與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，會曉諭被告或犯罪嫌疑人，倘嗣後所供因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯，即同意適用該減免其刑之規定。此際，檢察官雖未明示「事先同意」，但該隱有協商、合作涵義之曉諭，與「事先同意」無異。原審勘驗104 年9 月23日之偵訊錄影錄音光碟結果，檢察官表示：「…我有帶東西來讓他認，看他有沒有辦法認，看看到時候符不符合這個減刑或免除的規定。」、「沒關係，如果是其他案的部分，你可能沒有辦法用新修法的這個條文減刑，但是還有其他的條文可以，例如第一個你都坦承，犯後態度良好，並且願意供出其他案件重要資訊，還有其他的條文可以減刑…」、「…就是到時候可能求刑部分我就是用59條請求法官再減只能這樣…」、「…我會找東西給他們講，我也知道因為現在修法後罪很重，要加重兩次啦…我基本上為什麼我都帶東西來給他們認，就是說盡量看看能不能用，但是如果非本案只能請求法官用59 條看能不能減一下…」、「不然這樣…」、「我斟酌一下，他講7 月1 號、2 號、3 號的部分，因為我一開始查…」、「…因為他有講一部分事實是我一開始查獲當天沒有問的…」、「…他總共是7 月14、7 月31，中間你又供了 1號、2 號、3 號，123 部分我一開始沒問你嘛，我只問你14跟31你查獲那天嘛，那就1 號、2 號、3 號部分我看看有沒有符合的話，我就因為我一定還會再問他細節，我就看看有沒有在符合要件的情況下先同意。」可見檢察官在偵訊中已表示，倘若其確有供述與該案案情有重要關係之待證事項，即願意「事先同意」適用該規定減免其刑。若係供述其他案件之重要事項，縱無法以該規定減免其刑，亦將請求法院適用刑法第59條規定酌減其刑。而其於 104年10月8 日南投縣警察局竹山分局（下稱竹山分局）借提詢問時，已明確供述104 年7 月27日與共犯等人之盜伐犯行，並於104 年10月20日至盜伐現場指認，供出104 年 7月1 日、3 日、4 日、12日、15日、17日、27日之盜伐地點，堪認其於104 年9 月23日偵訊後，已明確供述該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證。臺灣南投地方法院檢察署並函復法院：「本案有因被告蔡宗義、辜錦祥等人之供述，使檢察官得以追訴本案之重要待事實及共犯。」難謂檢察官未「事先同意」適用該減免其刑之規定。原審未探究檢察官之真意，逕以檢察官要視其之後所供是否符合該項規定，再予「事先同意」，而認

定之適用，自有認定事實與證據不符之違法。

⒉其如原判決附表一編號3 至5 所示3 次犯行（自104 年 7月1 日15時許至同年月4 日0 時54分許），係基於單一竊取森林主產物之犯意，連續3 日與辜錦章各自駕車前往南投縣竹山鎮隸林溪阿果山事業區第104 林班地，並在旁把風，由綽號「阿豪」之外勞持電鋸砍伐扁柏，再由辜錦章駕車載運下山，由其販賣予不詳男子。該3 次犯行之共犯、竊取地點、販賣對象均相同。其係於密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各次之行為獨立性顯然極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應屬接續犯。又其如原判決附表一編號6 至8 所示3 次犯行（自104 年7 月11日19時許至同年月17日1 時57分許），係連續6 日前往同一地點盜伐，在密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，亦屬接續犯。原判決雖認其6 次竊盜地點雖均為同一林班地，但依座標顯示，地點並非相同，且各次竊盜行為完成後，有分別獨立之變賣行為，各次竊盜行為明顯獨立可分。然未說明其認定之依據，難謂無調查證據未盡及理由欠備之違法。

⒊適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，本院70年度第6 次刑事庭會議決議意旨可參。檢察官於偵查中已向其表示縱無法以森林法第52條第7 項規定減免其刑，亦將請求法院適用刑法第59條規定酌減其刑，而其犯後坦承犯行，態度良好，並積極配合案件偵辦，供述檢警尚未掌握之事證及共犯，對於國家森林之保護，難謂無幫助。再衡酌其盜伐之樹材為日據時代已遭砍伐餘存之樹頭材，雖為貴重木，但已枯死，與其他山老鼠盜伐珍貴之活木所造成危害森林之程度有間，輕重有別，應認其犯罪情狀在客觀上已足引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，有刑法第59條酌減其刑規定之適用。原判決徒以犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑為由，認其與酌減其刑規定之要件不符，有違上開刑事庭會議決議意旨。

㈡簡綱毅部分：

⒈森林法第50條所處罰竊取森林主產物之行為，固不以自己盜伐林木為必要，縱令係他人盜伐或因他故致已與所由生之土地分離之竹、木、殘材等，若尚在「森林」內，未遭搬離現場，而在管理機關之管領力支配下，仍屬森林主產物，如予竊取，自係竊取森林主產物；然若與所由生之土地分離後，業經遷移至非屬森林林區之其他處所，而置於該森林管理機關管領力支配範圍以外，則因該竹、木、殘材等已非留存於林地內之森林主產物，嗣後縱予竊取，即非上開規定所處罰之竊取森林主產物犯罪。亦即森林法第52條第1 項各款之違反森林法罪，係以在森林「林區內」竊取他人所持有或管領之物為成立要件。本院105 年度台上字第1421號判決意旨可參。依原判決附表一編號2 之「行竊方式」所載，同案被告簡培宇等人已竊取扁柏得手，並搬離通過「南投縣竹山鎮杉林溪阿里山事業區第6 林班地」後，其始駕車為簡培宇前導把風。足見其為「把風」時，簡培宇己將扁柏搬離管理機關之管領力支配下，揆諸上開判決意旨，自不構成違反森林法第52條第1 項各款之罪。原判決未予詳查，即為其不利之認定，有判決適用法則不當之違法。

⒉共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件，故對其究具有何種犯罪之意思，及實行何種犯罪行為，應於判決中明白認定，詳細記載，並應依證據證明之。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。森林法第52條第1 項第6 款「為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。」之規定，係該法第50條所定竊取森林主、副產物罪之加重條件，並非獨立之罪名，該款之加重條件本質上仍屬竊取森林主、副產物行為已經完成後之處分贓物行為，故如未參與竊盜行為，而有以車輛替他人搬運所竊得之森林主產物之行為，因係在他人竊取森林主產物之犯行已經完成後，即不成立森林法第52條第1 項第6 款之罪之共同正犯或幫助犯。本院105 年度台上字第2123號判決意旨可參。原判決理由之㈡之⒉既認定扁柏是同案被告所盜伐，其未盜伐、搬運扁柏，僅係於同案被告竊取森林主產物之行為完成後，為「把風」，揆諸上開判決意旨，自不成立森林法第52條第1 項各款之罪之共同正犯。原判決未予詳查，即為其不利之認定，有適用法則不當之違法。又原判決認定其與同案被告有「基於竊取森林主要產物之犯意聯絡」，但未說明所憑之證據，亦有判決不備理由之違法。

⒊原判決事實認定其於簡培宇下山時駕車前導把風，並無搬運贓物。惟理由之㈠之⒊卻認定其有使用車輛搬運贓物，有判決理由矛盾之違法。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人辜錦祥如原判決附表六編號1 所示犯修正前森林法第52條第1 項第4 、6 款之竊取森林主產物、編號3 至5 所示犯森林法第52條第1 項第4 、6款之竊取森林主產物、編號6 至9 所示犯森林法第52條第3項、第1 項第4 、6 款之竊取貴重木均累犯各罪刑暨沒收等；上訴人簡綱毅如該附表編號2 所示犯森林法第52條第1項第4 、6 款之竊取森林主產物罪刑暨沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：其等之自白均與事實相符，堪以採信；其等分別與如原判決附表一各編號之「行為人欄」所示行為人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。簡綱毅辯稱僅係幫助犯，不足採信；辜錦祥犯如原判決附表一編號 1、3 至9 所示8 罪間，犯意各別，時空互異，應予分論併罰。其辯稱該附表編號3 至5 、編號6 至8 各係接續犯，難認可採；辜錦祥並無森林法第52條第7 項減免其刑規定之適用，亦無刑法第59條所定酌減其刑之情形；均已依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。

四、次查：

㈠森林法第52條第7 項（105 年11月30日修正公布，並於同年12月2 日施行之森林法第52條，業將第7 項移列至第6 項）減免其刑規定之適用，以經檢察官事先同意者為限。被告或犯罪嫌疑人，縱於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯，倘未經檢察官事先同意就被告所涉之犯罪減免其刑，仍無該規定之適用。又是否同意減免其刑，乃檢察官職權之裁量行使，非法院所能置喙。且基於程序之明確性及安定性，「事先同意」當係指檢察官於偵查中之明示同意。原審綜觀104 年9 月23日偵訊錄影錄音光碟勘驗筆錄之內容，認檢察官於偵查中僅係斟酌是否適用上開規定，並未事先同意就辜錦祥所涉之犯罪減免其刑，而未依該規定減免其刑，並無違法。辜錦祥上訴意旨指檢察官於偵查中表示，倘其之後確有供述與該案案情有重要關係之待證事項，即願意予以「事先同意」減免其刑，其嗣後已供述與該案案情有重要關係之待證事項，應認檢察官已「事先同意」云云，尚非有據。

㈡共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，自應對於全部所發生之結果，共同負責。簡綱毅上訴意旨雖以其僅係於同案被告竊取森林主產物之行為完成後，在「森林」外，為駕車前導之「把風」行為云云。然查，簡綱毅於審理中就其與原判決附表一編號2 之「行為人欄」所示各行為人間，共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，以該編號「行竊方式」欄所示之方式竊取森林主產物得手之犯罪事實均坦承不諱（見第一審卷第3 頁背面、137 頁背面、原審卷第68頁背面、113 頁背面）。且簡培宇於警詢、偵查中迭指證當日其駕車搭載綽號「小馬」之簡綱毅進入杉林溪遊樂區內，前往杉林溪林道載運盜伐之扁柏、工具及越南勞工，再駛出杉林溪遊樂區收費處，下山時簡綱毅另駕車在其前面報路況以規避查緝等語（見警卷㈢第7、13頁、104 年度偵字第2556號卷第104 、150 頁），並有當日簡培宇與簡綱毅、簡均豫之通訊監察譯文在卷足佐（見警卷㈢第79至83頁）。是簡綱毅於本案雖僅分擔實行與簡培宇同車前往杉林溪林道載運盜伐之扁柏、工具及越南勞工，及於駛出杉林溪遊樂區收費處後，另駕車為簡培宇前導把風，而未親自實行盜伐扁柏，惟原判決附表一編號2 之「行為人欄」所示之各行為人彼此利用他人分工之行為，以遂其等犯罪之目的，仍應對全部犯罪結果共同負責。原審未予釐清簡綱毅於本案所分擔實行之各行為，且誤認簡綱毅駕車為簡培宇前導把風，即屬參與實行竊取森林主產物罪之犯罪構成要件行為（見原判決第11頁），固有未合。然原判決該項瑕疵，於判決結果無影響，尚難執為適法上訴第三審之理由。

㈢刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明辜錦祥所犯上開各罪之犯罪情狀，不符酌減其刑之要件，屬裁量職權之適法行使，自難指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對原審採證認事、其他得為裁量之職權行使及原判決理由已說明之事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭