最高法院106年度台上字第4142號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第4142號

上訴人

許明智

選任辯護人

黃逸柔律師

5巷5號

　　　　　　郭雅琳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年9 月27日第二審判決（105度上訴字第1086號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第4853號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人許明智製造第二級毒品（甲基安非他命）罪，並依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑3年7月，並為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及得心證理由。並對如何認定：毒品製造之既、未遂，就製造甲基安非他命而言，行為人於產製過程中，經異構化階段，既已產生含甲基安非他命成分之第二級毒品物質，縱富含雜質純度不佳，然係處於隨時可供萃取使用該毒品之狀態，不論該物品為液體或固體，仍應認製造第二級毒品之行為已達既遂。至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度、品相及方便施用，如謂須俟純化成結晶體始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能。本件查扣如原判決附表一所示器具之內含物質經鑑驗結果，已檢出含有甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命等成分，且外觀上已係晶體、粉末或液體等型態，該等晶體、粉末及液體既含有上述第二級毒品成分，表示已完成全部之化學反應，處於隨時可供萃取使用該毒品之狀態，應認製造第二級毒品之行為已達既遂階段，而與可否達成其實際上之目的（例如：供施用或販賣）無涉等情，何以係已該當毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品既遂罪等旨，亦已依據卷內資料予以論述及說明，於法尚無不合。又刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未逾越經減輕其刑後之法定刑度，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。另刑法第59條、第74條酌減其刑及宣告緩刑之規定，亦均為法院得自由裁量事項。本件經檢察官提起第二審上訴後，原審認上訴人並無犯罪情狀顯可憫恕之情形，亦不符宣告緩刑之法定條件，而未如同第一審判決酌減其刑及宣告緩刑，核與判決不適用法則之違法情形並不相當。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，徒謂：製造毒品既遂，應指行為人已製造出可供施用之毒品而言，本件上訴人尚未製造出成品，其製造毒品行為尚屬未遂階段，原判決認上訴人之行為已屬既遂，要屬違法；且原審未考量其素行良好，未曾有與毒品接觸之素行，純因一時興起始依網路上之資料嘗試提煉，復自行決意早已放棄未再繼續而棄置空屋，亦未將之流出巿面，對社會尚未生危害等情，竟撤銷第一審依刑法第59條規定酌減其刑並宣告緩刑之判決，剝奪上訴人自新之機會，亦有違誤等語。經核均係憑持己見，或再為事實上之爭辯，或對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭