最高法院106年度台上字第4181號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第4181號

上訴人

楊俊宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年3 月7 日第二審判決（105 年度上訴字第3111號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第28166 號、105 年度毒偵字第891 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人楊俊宏有如第一審判決事實欄二之㈠所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑1 年1 月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審此部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略稱：原判決於量刑時並未考量伊係施用毒品成癮之人，其心癮甚難戒除，如對伊科以重刑，仍無法使伊戒除毒癮等情，遽予維持第一審量處伊有期徒刑1 年1 月之判決，顯屬過重，請求從輕量刑云云。惟刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。本件上訴人所犯施用第一級毒品罪之法定本刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑；原審以第一審判決依刑法第57條規定，審酌上訴人家庭經濟小康之生活狀況、多次施用毒品之前科素行、高職畢業之智識程度、犯罪之動機、施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年1 月，既未逾越該罪法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，因認其量刑並無不當，而予以維持，於法尚無不合。本件上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決之量刑究有如何違背法令情形，徒執陳詞請求從輕量刑，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之情形。揆之首揭說明，其對於原判決關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至原判決維持第一審依想像競合犯關係論處上訴人施用第二級毒品罪部分（第一、二審均為有罪之認定），係屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款不得上訴於第三審法院之輕罪；而得上訴第三審法院之重罪即施用第一級毒品部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，則其施用第二級毒品之輕罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。又上訴人雖一併就原判決關於另行諭知持有第二級毒品罪部分提起上訴，然該部分係不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之判決），業經原審法院於民國106年4月12日，以105年度上訴字第3111號裁定駁回其上訴在案，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭