最高法院一○六年度台上字第八三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第八三五號

上訴人

黃川睿（原名黃民芳、黃勝彬）

上訴人

鍾瑋驛（原名鍾國華）

上一人選任辯護人

張樹萱律師

　　　　　　陳峰富律師

　　　　　　黃博駿律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一○五年五月十九日第二審判決（一○四年度金上訴字第一六六七號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一○二年度偵字第二○八○九號、一○三年度偵字第五四八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人黃川睿（原名黃民芳、黃勝彬）、鍾瑋驛（原名鍾國華）有如其犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人等共同違反對於在證券商營業處所交易之有價證券，不得有意圖壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為規定罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠證據能力，乃容許證據資料作為訴訟上使用之資格，屬證據之形式上資格要件；證據之證明力，則為該證據是否可信及對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料除供作彈劾使用外，必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言。學理上稱前者為信用性，後者為憑信性，因屬翻譯文字，非國人日常生活習用語詞，故雖外觀近似，法律工作者仍當細加分辨，不可混淆。刑事訴刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱之紀錄或證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該文書有顯然不可信之情況，否則即有承認其證據能力之必要；因此，採取該文書作為證據，應注意其製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決雖說明財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）分別於民國一○三年三月二十六日證櫃交字第一○00000000號、一○四年五月十八日證櫃視字第一○00000000號函附之泰谷光電科技股份有限公司（下稱泰谷公司）股票交易分析意見書中，關於記載股票交易之數據資料，係業務上所製作之紀錄文書，關於記載所列證券帳戶之股票交易有無異常、有無涉證券交易法等「分析意見」，係就其分析結果，基於專業之意見而作成，其所為判斷意見，或足供司法機關之參考，但無拘束法院對於犯罪構成要件該當性之認定，該部分所涉僅係「證明力」為何之問題等文（見原判決第九頁）。惟依據上開客觀紀錄數據資料予以分析後，所提出之「分析意見」，似屬被告以外之人於審判外之書面陳述，性質上部分為傳聞證據，部分為鑑定意見，且係法務部調查局中部地區機動工作組開始偵辦本案後，及第一審法院，分別函請櫃買中心所製作（見一○二年度偵字第二○八○九號卷第一○七頁、第一審卷第一宗第二二五頁），似非從事業務之人於例行性業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時之記載，且顯然可預見日後將會被提供作為證據，是否符合上開條款傳聞證據之例外規定？鍾瑋驛在第一審及原審對於其證據能力已聲明異議（見第一審卷第二宗第一八四頁背面、原審卷第一五三、一五六、一五七頁背面）。原判決竟先認該「分析意見」僅係涉「證明力」問題，並逕引為不利於上訴人等認定之證據（見原判決第九、十三頁），似與證據法則有違，又認該「分析意見」，並無拘束法院對於犯罪構成要件該當性之認定，屬「證據能力」事項等文（見原判決第二十五頁），亦將證據能力與證據證明力相混淆，自有未當。

㈡檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬已受請求之事項未予判決之違背法令。則於起訴意旨認為具有實質上或裁判上一罪關係之案件，法院審理結果認為其中一部分有罪，另一部分不成立犯罪或行為不罰者，自應於判決內說明該部分何以應不另為無罪諭知之理由。又起訴書係檢察官依其法定職權所製作之公文書，原則上，法院並無逕行更正之權。若法院審理結果所認定之犯罪事實，與起訴書所記載之犯罪事實內容有所歧異，除係顯然文字誤寫、誤算而不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，得曉諭或容許檢察官為適當之更正外，法院仍應針對起訴書所記載之全部犯罪事實依法加以判決，不能自行臆測起訴書所記載之犯罪事實係出於「誤載」，而逕予減縮檢察官起訴事實之範圍後加以判決，否則，即有漏判之違誤，足以構成撤銷之原因。本件檢察官起訴書犯罪事實欄三－㈢內，記載：「嗣敬豐公司、鼎耕公司、晨富公司、福鴻公司、不知情之蔡承恩、林淑娟、曾莊靜蘭、彭梅妹、林卉如、何秀美、蔡淑真、蘇金貞、曾建浩、林秀利、林珮茵及匯豐銀行託管之第一金和昇證券有限公司投資專戶等『十六名』投資人之證券帳戶，於100 年4 月12日至（同年）5 月26日之期間（下稱分析期間）內，共買進1 萬2052仟股，賣出1 萬7564仟股……致泰谷公司股價自100 年4 月12日起之分析期間內，其期初收盤價之每股43.2元下跌至100 年5 月26日之期末收盤價之每股27.3元，跌幅高達36.81%……」（見起訴書第四、五頁）。原判決犯罪事實欄一－㈢內，則認定「十五個」證券帳戶（即上開敬豐公司等十六個證券帳戶，扣除第一金和昇證券有限公司之證券帳戶）於上開分析期間，買進、賣出泰谷公司股票，致泰谷公司股票於該分析期間內，跌幅達36.81%等情（見原判決第四、五頁），另於理由欄內，說明：因無上訴人等人委託以該第一金和昇證券有限公司證券帳戶進行泰谷公司股票買賣交易之情形等文（見原判決第六、七頁）。基此，原判決對於上訴人等被訴利用第一金和昇證券有限公司證券帳戶，同時為購買或出售之相對行為部分，自應不另為無罪之諭知，始稱適法。乃原判決竟謂：「檢察官誤認匯豐銀行託管之第一金和昇證券有限公司投資專戶亦為本案被告所掌控使用之證券帳戶，於分析期間用以進出買賣泰谷公司股票，容有誤會，應予更正」云云（見原判決第七頁第三至五行），核有已受請求之事項未予判決之違背法令。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違法情形，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭