最高法院一○六年度台上字第八六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第八六五號

上訴人

郭念衡

上訴人

原 審

選任辯護人

顏萬文律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年六月八日第二審判決（一０五年度上訴字第二０六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０三年度偵字第三六四０、三九三七、五四九二號），由原審選任辯護人代為提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人郭念衡（綽號輝哥）明知甲基安非他命為第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於民國一０二年十月二十日晨1時至2時間，在屏東縣屏東市和生路「福順釣蝦場」包廂內，以新台幣（下同）1000元價格，販賣甲基安非他命1 包給姚弘彥等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處販賣第二級毒品罪刑。固非無見。

二、惟查：

㈠、司法院院字第二四八七號解釋意旨謂：「第二審法院對於被通緝之被告，經依法公示送達，傳票發生效力後，該被告如無正當理由而不到庭者，自得依刑事訴訟法第三百六十三條（即現行刑事訴訟法第三百七十一條）逕行判決。」是以逃匿不知去向被通緝之被告，法院應以其所在地不明，依公示送達之方式送達審判期日傳票，始得謂為合法傳喚。本件原審法院以掛號郵件送達一０五年五月二十六日之審判期日傳票，因未獲會晤上訴人本人亦無受領文書之同居人或受僱人，於一０五年五月十日寄存於屏東縣警察局屏東分局民和派出所，以為送達，有送達證書在卷可稽（見原審卷第44頁）。然上訴人另因違反毒品危害防制條例案件（台灣高雄地方法院一０四年度訴字第九號），經該院於一０五年五月十日發布通緝（見原審卷第54頁查證作業表），至一０五年五月二十五日緝獲歸案，有台灣高等法院被告全國通緝紀錄表在卷（附本院卷）可稽。上訴人既因另案逃匿而於一０五年五月十日開始被通緝，本件原審於同日將審判期日傳票寄存於警察局以為送達，依上揭說明，即難謂已合法傳喚，原審不待其陳述逕行判決，自屬違背法令。

㈡、販賣毒品罪須以營利為目的，即須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。故行為人有無營利之目的，自應翔實記載，並說明其憑以認定有營利犯意之證據，始稱適法。原判決認上訴人基於營利之犯意而販賣1000元甲基安非他命，然未說明認定有營利犯意所憑之證據，亦屬理由不備。

三、上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，且因上述違背法令影響正當訴訟程序之踐行及事實之確定，本院無可自為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭