最高法院一○六年度台上字第九○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第九○二號

上訴人

吳淵萍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年六月二十一日第二審判決（一０五年度上訴字第二八七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０四年度偵字第二六０八、二九三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人吳淵萍有原判決附表編號（下稱編號）①、③、⑤所載之販賣第二級毒品甲基安非他命予廖韋賓各1 次，編號②、④所載之販賣第一級毒品海洛因予廖韋賓各1 次之犯行，均甚為明確，因而維持第一審論上訴人以：⑴編號①、③、⑤所示之販賣第二級毒品罪，於皆依累犯規定加重無期徒刑以外之法定刑，且均依於偵審中自白規定減輕其刑後，依序各量處有期徒刑4年2月、4年、4年2 月，並均為相關沒收之宣告；⑵編號②、④所示之販賣第一級毒品罪，於皆依累犯規定加重死刑、無期徒刑以外之法定刑，且均依刑法第59條規定酌減其刑後，依序各量處有期徒刑15年2月、15年6月，並均為相關沒收之宣告；⑶復對上訴人上揭主刑，定其應執行刑為有期徒刑16年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人於原審更易前詞否認販賣第一級毒品犯行之供述及其所辯各語認非可採，詳予論述及指駁。

二、上訴意旨略稱：㈠編號①、②所示之通訊監察譯文，係另案監聽，非經法院依法核發通訊監察書取得，無證據能力。編號③、④、⑤所示之通訊監察譯文，亦屬另案監聽，且未經執行監聽機關依民國103年6月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1第1項但書規定，報由檢察官陳報法官審查認可，依同條項前段規定，不得作為證據，亦無證據能力。原判決竟均採為本案認定事實之依據，已有判決違背法令之情形。

㈡依證人廖韋賓於原審所證稱：伊只有跟上訴人買甲基安非他命而已，海洛因伊都是跟綽號「鐵公雞」之不詳姓名男子購拿的等語，可證上訴人僅有販賣甲基安非他命予廖韋賓，並無編號②、④所示之販賣海洛因犯行，該二次皆係因廖韋賓毒癮發作，上訴人始將原供己施用之海洛因轉讓予廖韋賓，並叫廖韋賓將上訴人尚未交付之同額購毒價金逕交予綽號「秀秀」之楊佳樺，此有證人邱佩茹在場見聞可證，是上訴人未自廖韋賓處收受價金，亦無營利意圖，應不構成販賣海洛因犯行。另上訴人已供出毒品來源為黃華新、楊佳樺，其二人並已因而查獲，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減免規定之適用。惟原審在本案採為裁判基礎之通訊監察譯文均係違法另案監聽所得，俱不得作為證據之情況下，未有其他補強證據，逕憑廖韋賓於偵查中所為與事實不符之陳述，遽為上訴人有販賣海洛因犯行之認定，且未依上開規定減輕其刑，有採證違背證據法則及不適用法則之違法等語。

三、惟查：

㈠、原判決已說明略以：其所引用之通訊監察譯文，雖係「另案監聽」而取得，然該等通訊監察譯文，皆係台灣苗栗地方法院檢察署檢察官依警方之聲請，以廖韋賓涉嫌毒品危害防制條例第4 條第2 項規定之罪嫌為由，向台灣苗栗地方法院聲請，經該法院法官核發通訊監察書後實施通訊監察而取得。其中編號①、②所示之通訊監察譯文，係依據法官於103 年6 月29日通訊保障及監察法修正條文施行前依法核發之通訊監察書實施之通訊監察所取得者。因編號①、②所示上訴人所涉之罪嫌，亦屬通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，且非公務員蓄意違背法定程序所取得，基於偵查作為之浮動性，偵查機關無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，加以通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，應認監聽廖韋賓行動電話時偶然取得之編號①、②所示之對話，具有證據能力。另編號③至⑤所示之通訊監察譯文，固係依據法官於103 年6 月29日通訊保障及監察法修正條文施行後，依法核發之他案（即廖韋賓販毒案件）通訊監察書實施之通訊監察所取得者，而皆未經執行機關依修正後該法第18條之1 第1 項但書規定，報由檢察官陳報法院審查認可。然經權衡：當時適逢103 年6 月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1 條文甫施行未及1 月至2 月，執行機關對新法之程序規定未能明確瞭解，疏未依該條第1 項但書規定，報由檢察官陳報法院審查認可，違背法定程序之情節尚屬輕微，且執行機關重在廖韋賓販毒案件之調查，而非有意利用他案合法監聽附帶達到監聽上訴人之目的，亦無故意不報請法院審查之意圖。又上訴人與廖韋賓之祕密通訊自由僅有短時間被侵害，通訊內容僅與販賣毒品之不法行為有關，未涉及上訴人其他私密性談話，情節難謂嚴重。再參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，依編號③至⑤所示之上訴人販賣毒品之情節，從形式上觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不（原判決第6 頁第18列漏載「不」）予認可之理由。況上訴人於原審對販賣甲基安非他命犯行係認罪，且坦認有將海洛因交付予廖韋賓之事實，僅否認有營利之意圖，容許相關通訊監察譯文為證據，對於上訴人訴訟上之防禦並無明顯不利益等情，因認本案相關通訊監察譯文，為有證據能力。經核於法尚無違誤。

㈡、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或對向犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或對向犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。原判決主要係依憑上訴人就販賣第二級毒品部分，於警詢、檢察官偵訊、偵查期間法官裁定羈押前訊問及歷審，暨就販賣第一級毒品部分，於第一審準備及審判程序，所為之自白供述，佐以廖韋賓於檢察官偵訊時對上揭各次毒品交易情形所為之具結證詞，並參酌上訴人與廖韋賓相關對話之通訊監察譯文等證據資料，經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有前揭犯行。並就上訴人於原審更易前詞，否認編號②、④所示販賣海洛因犯行，辯稱：伊本來跟楊佳樺買海洛因，但廖韋賓來找伊時，表示他需要海洛因止癮，伊就把從楊佳樺手中取得之海洛因直接給廖韋賓，錢就由廖韋賓直接交給楊佳樺，當時有邱佩茹在場目睹云云，及廖韋賓於原審翻異前詞，或稱：忘記云云，或稱：海洛因是伊透過上訴人打電話予綽號「鐵公雞」的人，再由伊向「鐵公雞」購拿云云，暨證人邱佩茹於原審附和上訴人上開辯解所為之證詞，如何與相關通訊監察譯文所顯示之情況及常情不符而皆不足採信，亦已詳為指駁（見原判決第7 至13頁，理由貳、二）。復載述認定上訴人前開販賣毒品犯行均係基於營利意圖之依據及理由。所為之推理論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，且無違經驗、論理等證據法則。

㈢、毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。否則，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定。原判決已敘明：上訴人於本案警詢中固曾供述其毒品來源為黃華新、楊佳樺，然依苗栗縣警察局頭份分局、台灣苗栗地方法院檢察署函覆，及原審依職權調取之台灣高等法院被告（黃華新、楊佳樺）前案紀錄表、黃華新違反毒品危害防制條例案件之偵審卷等資料顯示，黃華新、楊佳樺於上訴人被查獲後，並無因涉嫌販賣第一級毒品或販賣第二級毒品案件，經檢察官偵查中或提起公訴，且黃華新雖因上訴人提供情資而於103 年10月13日為警查獲，並經警扣得海洛因18包及甲基安非他命15包，惟檢察官係以黃華新涉犯持有第一級毒品及第二級毒品之罪名提起公訴，且經台灣苗栗地方法院判處罪刑確定。是上訴人雖於警詢中供述其毒品上游為黃華新及楊佳樺，惟有偵查（或調查）犯罪職權之公務員並未因其供述而查獲與其本案所販賣甲基安非他命、海洛因之來源具有關聯性之其他正犯或共犯。因認上訴人不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。經核於法亦無不合。

㈣、相關上訴意旨，係置上訴人所為自白供述之證據價值於不顧，並持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑自己之說詞，漫事爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證認事之職權合法行使，徒憑己見，任意指摘，均非合法之上訴第三審理由。依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭