最高法院106年度台抗字第865號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　106年度台抗字第865號

抗告人

徐煒喨

上抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院

中華民國106年9月4日定應執行刑裁定（106年度聲字第2453號）

，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以：抗告人徐煒喨犯如原裁定附表（下稱附表）所示11罪，均經判處罪刑確定，檢察官依其請求聲請定執行刑，並無不合，爰依刑法第51條第5 款限制加重原則規定之外部性界限（即以最長期宣告刑有期徒刑4年2月為下限，以宣告刑總和有期徒刑22年9月為上限）；並參酌如附表編號3至4所示之罪曾經臺灣新北地方法院以104年度審訴字第1100號判決應執行有期徒刑1年6月確定、如附表編號5至6所示之罪曾經臺灣桃園地方法院以104 年度審訴字第1176號判決應執行有期徒刑1年1月確定，以及如附表編號7 至11所示之罪曾經臺灣新北地方法院以104年度訴字第933號判決應執行有期徒刑6年，嗣經原審以105年度上訴字第722 號判決上訴駁回確定等情，是此時裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑（有期徒刑 1年6月、1年1月、6年）加計其餘裁判之宣告刑（有期徒刑10月、6月）總和有期徒刑9年11月；再考量受刑人之犯罪次數、情節及貫徹刑法量刑公平正義理念，定其應執行有期徒刑9年6月。

二、抗告意旨略以：抗告人因之前所犯超過一罪，乃依法提出數罪合併執行狀，現原裁定應執行刑為有期徒刑9 年6 月，惟尚有三案即104年度執助鎮字第1810號、104年度執鎮字第15071號、15070號等，並未列入裁定書中，是否原裁定有所遺漏，如無遺漏則請一同併入合併裁定，以利抗告人順利執行等語。

三、惟按：刑事訴訟法第477 條第1 項明定：「…依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」故檢察官聲請定受刑人之執行刑者，法院僅能於檢察官聲請之範圍內依法裁定，屬刑事訴訟採行控訴原則、不告不理原則之法理所當然。從而，受刑人倘有其他應合併定執行刑之罪刑者，仍應由該管檢察官依上開規定另聲請法院裁定之；至受刑人或其法定代理人、配偶，依刑事訴訟法第477 條第2 項之規定，亦得請求該管檢察官聲請之。本件聲請人係以抗告人所犯附表各罪，向原審法院聲請定應執行之刑；至抗告意旨所指他案執行之各罪，並不在聲請人之聲請範圍內。原審就聲請人所聲請附表所示之罪，裁定應執行之刑，經核並無違法之處。抗告人縱然認有他罪合於定執行刑要件，亦須另外請求該管檢察官依法處理。其抗告所指，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第二庭