臺灣新北地方法院104年度訴字第933號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第933號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

徐煒喨

選任辯護人

彭安國律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第17979號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐煒喨知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟各基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，均以其所有行動電話1 支（HTC 牌，內含電話門號0000000000號SIM 卡1 張）為販毒聯絡工具，各為下列行為：

㈠經電話聯繫林振斌（林振斌使用電話門號0000000000號），於民國104 年4 月2 日5 時23分許，在新北市○○區○○街0 段000 巷0 號，以新臺幣（下同）1 萬元之代價，販賣給林振斌約16公克之第二級毒品甲基安非他命，惟當場僅先交貨給林振斌約8 公克之甲基安非他命，至104 年5 月9 日10時至11時許始將剩餘約8 公克之甲基安非他命交貨給林振斌。

㈡經電話聯繫王震宇（王震宇使用電話門號0000000000號），於104 年4 月8 日18時49分許，在桃園市龜山區萬壽路1段某處，以1,000 元之代價，販賣給王震宇第二級毒品甲基安非他命1 包（約0.5 公克）。

㈢經電話聯繫石銓宇（石銓宇使用電話門號0000000000號），於104 年4 月20日11時29分許，在新北市板橋區板林路某處，以1,000 元之代價，販賣給石銓宇第二級毒品甲基安非他命1 包（約1 公克）。

㈣經電話聯繫邱彥城（邱彥城使用電話門號0000000000號），於104 年5 月1 日16時16分許，在新北市○○區○○街00號某全家便利商店對面，以1,000元之代價，販賣給邱彥城第二級毒品甲基安非他命1 包（約1 公克）。

㈤經電話聯繫王震宇（王震宇使用電話門號0000000000號），於104 年5 月8 日凌晨0 時15分許，在新北市○○區○○街0 段000 號前，以1,000 元之代價，販賣給王震宇第二級毒品甲基安非他命1 包（約0.5 公克）。嗣因警方對徐煒喨所有之上揭行動電話門號實施通訊監察，發覺徐煒喨涉嫌販賣甲基安非他命，因而循線查獲。

二、案經臺北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。茲查本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告徐煒喨及辯護人均於本院審理時同意作為證據（見本院卷第56頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業經被告坦承不諱（見本院卷第33、56頁；偵字卷第148 至149 頁），並經證人林振斌就犯罪事實一㈠、證人王震宇就犯罪事實一㈡、㈤、證人石銓宇就犯罪事實一㈢、證人邱彥城就犯罪事實一㈣、證人徐偉就犯罪事實一㈣各證述明確（見104 年度偵字第17979 號卷〈下稱偵字卷〉第14至17、40至43、68至70、83至86、104 、107 至109、119 頁；104 年度他字第1900號卷〈下稱他字卷〉第3 、5 、7 至8 、10至11、13至14頁），並有通訊監察書（監察電話門號：0000000000號）、台灣大哥大資料查詢（電話門號0000000000號）、被告與證人林振斌電話聯繫之通訊監察譯文、被告與證人王震宇電話聯繫之通訊監察譯文、被告與證人石銓宇電話聯繫之通訊監察譯文、被告與證人邱彥城電話聯繫之通訊監察譯文、被告與證人徐偉電話聯繫之通訊監察譯文各1 份附卷可考（見偵字卷第3 、4 、12、38、66、82 、105頁）。又查販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告為智識正常之成年人，對該等情事當知之甚稔，是堪認被告就上開5 次販賣第二級毒品犯行，主觀上當均具意圖營利販賣第二級毒品之犯意，被告本件自白核與事實相符。綜上，本件事證明確，被告本件5 次販賣第二級毒品犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告犯罪事實一㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次意圖販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開5 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經本院102 年度審易字第1045號判決判處有期徒刑5 月確定，於103 年7 月11日易科罰金執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之5 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，惟依同法第65條第1項規定，無期徒刑不得加重之。按犯毒品危害防制條例第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；查被告所犯上開5 次販賣第二級毒品之犯行，其於偵查中、本院準備程序及審理時均自白不諱（見本院卷第33、56頁；偵字卷第10、148 至149 頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑，並均依刑法第71條第1 項規定先加重（無期徒刑不得加重）後減輕之。

㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。查被告於偵查中固曾供出毒品來源為陳重光（見偵字卷第5 至10、148 至149頁），惟經本院函詢新北市政府警察局樹林分局說明本件是否有被告供出上開毒品來源陳重光因而查獲其他正犯或共犯之情形，該局函覆尚未查獲一節，有新北市政府警察局樹林分局104 年10月20 日新北警樹刑字第0000000000號函、104年12月28日新北警樹刑字第0000000000號函、本院104 年12月31日公務電話紀錄在卷可參（見本院卷第25、43、45頁），自難認本件有因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，是被告上開犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑。

㈢按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，法院本得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，於法定刑度區間內予以適度處刑，而非法定刑度較重，即必有情輕法重之情形，且甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策；而參酌被告犯本案販賣第二級毒品交易對象多達4 人、犯罪次數達5 次，犯罪所得達1 萬4,000 元，交易毒品數量約達19公克，且被告本件5 次販賣第二級毒品犯行，經依刑法第47條第1 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定先加重後減輕其刑後，得處有期徒刑3 年7 月以上之刑度，法定最輕本刑已非重，並參諸被告犯罪目的、動機、手段、情節等，衡以被告之教育程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，是本件尚無從依刑法第59條規定酌減其刑。

㈣爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第二級毒品之犯行，足以使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，再參酌被告本件販賣第二級毒品之交易對象人數、犯罪次數、犯罪所得、交易毒品數量、被告犯罪目的、動機、手段、情節等，衡以被告之教育程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，就被告所犯5 次販賣第二級毒品罪，各量處如主文（含附表「主文」欄）所示之刑，並定其應執行之刑。

㈤沒收：

1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議可資參照）。

2.未扣案行動電話1 支（HTC 牌，內含電話門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，業經被告供承在卷（見本院卷第37頁），且係被告用以為犯罪事實一㈠、㈡、㈢、㈣、㈤犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各於被告上開5 次犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（如附表「主文」欄所示）。

3.未扣案販賣第三級毒品所得1 萬元、1,000 元、1,000 元、1,000 元、1,000 元，各係被告為犯罪事實一㈠、㈡、㈢、㈣、㈤犯行之販毒所得，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告上開5 次犯行之主文項下宣告沒收（如附表「主文」欄所示），如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之（如附表「主文」欄所示）。

4.扣案證人林振斌所有之吸食器1 組、分裝袋40個，均非被告所有，亦難認與被告之犯罪事實一㈠販賣第二級毒品犯行有關連，自不予宣告沒收。又扣案證人王震宇所有吸食器1 組、玻璃球1 個、殘渣袋15個、分裝鏟吸管1 支、1 粒眠3 顆，均非被告所有，亦難認與被告之犯罪事實一㈡、㈤販賣第二級毒品犯行有關連，均不予宣告沒收。再扣案證人林振斌所有之白色結晶6 包，雖經警初步鑑驗呈安非他命類之陽性反應，惟依卷附對證人林振斌住處執行搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第20至22頁）所示扣押日期為104 年6 月2 日，距被告於犯罪事實一㈠販賣第二級毒品甲基安非他命給證人林振斌之時間，已有相當時日，且證人林振斌於警詢時、偵訊時均未明確證稱該白色結晶6 包即係其於犯罪事實一㈠之時、地向被告所購得之第二級毒品甲基安非他命（見偵字卷第14至17頁；他字卷第10至11頁），是難認該白色結晶6 包與被告之犯罪事實一㈠販賣第二級毒品犯行有關連，爰不予宣告沒收或沒收銷燬之。扣案證人王震宇所有之白色結晶2 包，雖經警初步鑑驗呈安非他命類之陽性反應，惟依卷附對證人王震宇住處執行搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第48至49頁）所示扣押日期為104 年6 月2 日，距被告於犯罪事實一㈡、㈤販賣第二級毒品甲基安非他命給證人王震宇之時間，已有相當時日，且證人王震宇於警詢時、偵訊時均未明確證稱該白色結晶2 包即係其於犯罪事實一㈡、㈤之時、地向被告所購得之第二級毒品甲基安非他命（見偵字卷第40至43頁；他字卷第13至14頁），是難認該白色結晶2 包與被告之犯罪事實一㈡、㈤販賣第二級毒品犯行有關連，亦不予宣告沒收或沒收銷燬之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官謝祐昀偵查後起訴，由檢察官郭耿誠到庭執行公訴。

刑事第十七庭審判長法 官 楊筑婷