最高法院106年度台非字第256號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第256號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡欣怡

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國106 年7 月18日第一審確定裁定（106 年度聲字第1509號，聲請案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度執聲字第1193號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按『定應執行刑之裁定與科刑之實體判決具有同等效力。於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。』又按『刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑者，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言。若法院於裁定應執行之刑時，其中有判決尚未確定，自不得合併定其應執行之刑，否則即屬於法有違。』分別有最高法院89年度台非字第76號判決、94年度台非字第2 號判決可資參照。又按『送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之。』刑事訴訟法第56條第2 項定有明文。是對於在監獄、看守所內執行之受刑人或羈押之被告，倘仍以其監所外之住、居所等處所為送達者，難認已經合法送達。二、經查本件被告即受刑人蔡欣怡（下稱被告）因數罪併罰有二裁判以上，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以106 年度執字第4742號、106 年度執聲字第1193號案聲請定其應執行之刑，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於106 年7 月18日以106 年度聲字第1509號刑事裁定（下稱原裁定）就如附表所示之罪，定應執行有期徒刑1 年8 月。惟查原裁定附表編號2 至4 號之罪，經臺北地院於106 年5 月15日以106 年度審原訴字第10號刑事判決分別宣告有期徒刑7 月、7 月及4 月確定，臺北法院於送達判決書時，分別寄送至卷內被告所留存之宜蘭縣南澳鄉○○路0 ○0號及新北市○○區○○○路000 巷00號5 樓地址，寄送宜蘭縣地址於106 年5 月24日由被告表弟林聖華簽收，寄送新北市三重區地址則因查無此巷而被郵局退回。而被告因遭通緝，於106 年5月20日經警緝獲，進入法務部矯正署桃園女子監獄執行，臺北地院疏未依法向該監送達，故送達不合法，判決尚未確定（該判決遲至106 年10月2 日臺北地院始再為合法送達予在監之被告，並於106 年10月13日判決確定）等情，有臺北地院送達證書、在監在押紀錄表及法務部矯正署桃園女子監獄簡復表、執行案件資料表各1 份附卷可稽。是本件被告於106 年5 月20日既因案入監獄執行中，則判決書之送達，自應依法囑託該監獄長官為之，始屬合法，被告表弟代收送達，並不生送達之效力。是原裁定於106年7 月18日就當時尚未判決確定之臺北地院106 年度審原訴字第10 號 判決合併定其應執行刑，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。

亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及之法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，或司法院解釋已明白揭示，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。又定執行刑之裁定有與科刑判決同一之效力，於確定後，倘發現其適用法則違背法令，固得提起非常上訴；而裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有2 裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定之裁判聲請定執行刑，法院即應予以駁回，觀之刑事訴訟法第456 條前段、第477 條第1 項及刑法第53條等規定自明。本件原審以被告蔡欣怡犯如原裁定附表編號1至4所示之罪，先後經法院判刑確定，乃依檢察官聲請，以106年度聲字第1509號裁定定其執行之刑為有期徒刑1年8 月確定。

查其中同附表編號2至4所示之臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）106年度審原訴字第10號施用第一級毒品等罪，原於民國106年5月24日將判決書送達至被告位於宜蘭縣南澳鄉○○路0○0 號住處，由其同居人（即其表弟林聖華）收受，然被告早於同年月20日起即因違反毒品危害防制條例案件，進入法務部矯正署桃園女子監獄執行，該判決未依刑事訴訟法第56條第2 項規定囑託上開監所長官為之，不能認已合法送達，即尚未確定，原裁定未查，逕依聲請定其執行刑，固屬違背法令。惟同附表編號2至4所示之判決書，嗣經臺北地院另行囑託法務部矯正署桃園女子監獄於106年10月2日合法送達給在該監獄執行之被告，並於106年10 月13日確定，有相關卷證資料在卷可稽，此數罪判決之確定日期雖在原裁定之後，然數罪併罰，有2 裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，檢察官始得聲請法院定其執行刑，實務上並無爭議，且原裁定附表編號1所示之罪於106年2月9日最早確定，同附表編號2至4所示各罪均在該確定日前所犯，仍符合定執行刑之要件，原裁定就其附表編號1至4所示各罪合併定執行刑，對被告並無不利，客觀上即無提起非常上訴予以救濟之必要性。依前揭說明，本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭