最高法院107年度台上字第1100號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1100號

上訴人

張清漢

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106 年5 月26日第二審判決（105 年度上訴字第155 號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105 年度偵字第710 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人張清漢有其「事實及理由」欄所引用第一審判決事實欄一之㈠（即第一審判決附表一編號1 至3 ）所載販賣第一級毒品既遂共2 次及販賣第一級毒品未遂1 次之犯行，因而維持第一審關於就上開部分論上訴人以販賣第一級毒品共2 罪（均累犯）以及販賣第一級毒品未遂1 罪（累犯），均先依累犯之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分除外），再均依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條之規定，以及就販賣第一級毒品未遂部分另依刑法第25條第2 項之規定遞減輕其刑後，量處如第一審判決附表一編號1 至3 「宣告刑及沒收」欄所示之有期徒刑，並宣告相關之沒收或追徵，及就上訴人所犯上開3 罪及業經判決確定部分（即如第一審判決附表一編號4 至8 所示轉讓第一級毒品共5 罪）所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑10年6 月之判決，而駁回上訴人在第二審對於上開3 罪部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查及事實審法院審理時已自白上開3 罪部分之犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：原判決既說明僅供出毒品來源者之綽號，而難以確定毒品來源者之特徵或身分，致偵查機關無法據以偵查或調查者，不能認係毒品危害防制條例第17條第1 項所稱之「供出毒品來源」云云。又認定花蓮縣警察局花蓮分局於偵辦伊涉犯毒品危害防制條例案件當時，尚無法確認綽號「東兄」、「阿炮」者之真實姓名及年籍資料，係伊於到案後始供出綽號「東兄」

者為盧鎮東，綽號「阿炮」者為陳慶源，果爾，則本件係因伊前揭供述，方使職司偵查之公務員知悉綽號「東兄」、「阿炮」者之真實姓名，而得以對盧鎮東及陳慶源發動偵查及調查程序，故伊所為應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。詎原判決卻又謂職司偵查犯罪之公務員在伊為上揭供述之前，已對盧鎮東、陳慶源發動偵查及調查程序，因認伊並無上開減輕或免除其刑規定之適用，其理由前後矛盾，殊有欠當云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依據其調查所得之證據資料，說明本件警方在查獲上訴人前之通訊監察階段（即上訴人到案前），即已合理懷疑綽號「東兄」者為上訴人販賣毒品之上游，警方並已依據相關通訊電話門號等資料查明綽號「東兄」者係盧鎮東，而對其啟動偵辦犯罪之程序。則警方既非依據上訴人之供述而查獲盧鎮東，上訴人所為自不符合毒品危害防制條例第17條第1 項所規定減輕或免除其刑之要件。又上訴人雖供稱其於民國104 年12月4 日晚上6 時許，在花蓮縣花蓮市花蓮火車站前之曾記麻糬店前，販賣海洛因予楊蘋芸之來源，係其於104 年12月4 日當日，向綽號「阿炮」之陳慶源所購得云云；然稽諸陳慶源被訴違反毒品危害防制條例案件之起訴書（臺灣花蓮地方法院檢察署105 年度偵字第2978號）及刑事判決書（臺灣花蓮地方法院105 年度訴字第296 號），均未認定陳慶源有於104 年12月4 日，販賣海洛因予上訴人之事實，則上訴人供出其毒品來源係陳慶源一節，顯與偵查機關查獲陳慶源之事實不具有關聯性，上訴人所為自亦無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第10頁第3 行至第14頁第13行）；核其論斷與經驗、論理法則無違，尚無上訴意旨所稱理由矛盾之情形。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又上訴人被訴轉讓第一級毒品共5 罪部分，業經第一審判決確定（見原判決第1 頁第16至28行），故本院對於上開部分自毋庸審理，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭