最高法院107年度台上字第1750號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1750號

上訴人

陳憶駿

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年7 月25日第二審判決（106 年度上訴字第440 號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第3523號，105 年度偵字第2230號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳憶駿有其事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處如其附表（下稱附表）一所示罪刑（含沒收之諭知），並就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑6年6月。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：第一審認上訴人所犯附表一編號6、7之販賣海洛因犯行，符合刑法第59條酌減其刑之規定，惟原審以上訴人該部分犯行已依毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定遞減其刑，最輕刑度已降至有期徒刑5 年，無適用刑法第59條之餘地，但原審判決上訴人應執行有期徒刑6年6月，並未說明無刑法第59條適用之理由。姚文堂為上訴人之共犯，第一審認其無刑法第59條之適用，原審卻予適用，上訴人反遭撤除，顯違比例、平等原則。

三、按刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明：姚文堂本係向上訴人購買毒品施用之人，僅於附表一編號4 所示時地，受上訴人臨時委託而代為交付甲基安非他命予買方王志銘，未獲任何代價，犯罪情節顯然輕微，第一審未依刑法第59條酌減其刑，尚有未合。上訴人因其所犯事實一㈢、㈤、㈥、㈦所示販賣第一級毒品犯行，第一審誤其事實一㈥、㈦部分，無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，認該部分雖經同條第2項減刑後，仍有刑法第59條之酌減事由，而依該條規定酌減其刑。惟上訴人所犯上開4 次販賣第一級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定，2 次遞減其刑後，最輕本刑已降至有期徒刑5 年，且上訴人除本案外，尚有多次販賣第一級毒品犯行，難認其於本案所犯販賣第一級毒品犯行，有何刑法第59條之適用，因而認第一審就上訴人所犯事實一㈥、㈦部分依刑法第59條減輕其刑為不妥，至上訴人所犯販賣第二級毒品部分，第一審認其無刑法第59條之適用，核屬適當。已就姚文堂、上訴人之犯行有無刑法第59條之適用詳為說明論述，並以二人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款情狀分別量刑，就上訴人所犯各罪定應執行有期徒刑6年6月，核其所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，屬事實審量刑職權之合法行使，上訴意旨徒憑主觀，任意指為違法，顯非上訴第三審之合法理由。本件上訴不合法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭