最高法院107年度台上字第181號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第181號

上訴人

福建高等法院金門分院檢察署檢察官 簡美慧

上訴人

即被告

熊皓正

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國106 年3 月30日第二審判決（105 年度上訴字第3 號；起訴案號：福建金門地方法院檢察署104 年度偵字第594 、712 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、檢察官上訴部分：此部分上訴意旨略謂：被告即另上訴人熊皓正固於法院審理中，向警方供出其毒品來源，為綽號「阿飛」的翁銓毅，警方也因此查獲翁銓毅持有愷他命毒品，惟現場查獲之毒品，警方僅以涉犯「意圖販賣而持有毒品」罪嫌移送檢察署，檢察官偵查後，亦認翁銓毅所涉，與「本案」無關，原審未察，竟仍援引「供出毒品來源」減免其刑的規定，給予減刑的寬典，自有判決適用法則不當的違誤。

二、熊皓正上訴部分：此部分上訴意旨略謂：㈠原審既認第一審依刑法第59條的規定，給予我減刑，用法欠當，改以我有「供出毒品來源」，合於毒品危害防制條例第17條第1 項之「供出毒品來源」減免其刑規定的適用，予以減刑，然此項減刑條件，本就較刑法第59條規定為優，依法得減輕其刑至三分之二，原審固就我所犯各罪，宣處較第一審判決為輕的刑期，但所定應執行刑仍達2 年4 月之久，實屬過重，並有違反「不利益變更禁止原則」的情形，顯然失當。㈡我涉犯本案已自白犯行，並供出毒品來源，也因此查獲毒品上源及共犯，原審雖已援引上揭條例第17條第1 項、第2 項規定給予減刑寬典，然猶有情輕法重，可堪憫恕的情狀，原審未再依刑法第59條規定減刑，亦有不當云云。

三、惟查：

㈠第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎。刑事訴訟法第394 條第1 項前段定有明文；又證據的取捨及其證明力的判斷與事實的認定（含「供出毒品來源」減刑要件成立與否），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸同法第155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。再者，毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第 4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定的立法本旨係基於毒品下游人員，倘供出其毒品之上游或其他正犯或共犯，且因此有效助益追查該毒品的來源或共同犯罪人，將得以避免該毒品更行擴散，戕害國人身體健康，故明定減免其刑，以勵自新並寓有戴罪立功或「窩裡反」含義。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指被告供出其上游毒品來源者或共同犯罪人的具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別的特徵，使偵查犯罪之公務員，因而對之發動偵查，並查得該上游毒品人者的犯罪已足。至於調、偵查、蒐集所得之證據，是否已達足以「證明」嫌疑人犯罪，則非所問，縱然證據猶嫌不足，而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲。原判決事實既已認定：綽號「阿飛」之翁銓毅，確係本案販賣毒品的之共同正犯；並於理由七內，說明：熊皓正與翁銓毅間，就本案販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯乙旨；再於理由八內，以逾2 頁篇幅文字，對於熊正皓如何有「供出毒品來源」、「因而查獲」減刑規定的適用，詳為論斷，並載敘：熊皓正原審審理中，既向警方供出其所販賣、運輸的第三級毒品愷他命，提供人為綽號「阿飛」之翁銓毅，臺北憲兵隊亦據此查獲翁銓毅，起出2 包愷他命毛重約72.42 公克、分裝夾鏈袋4 包（2 大2 小）、電子磅秤3 台、點鈔機1 台及現金新臺幣28萬元等物，並以違反毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項意圖販賣而持有之罪名，移送檢察署偵辦，此有熊皓正、翁銓毅警詢筆錄及臺北憲兵隊扣押物品清冊目錄表、解送人犯報告書、移送書各1 份存卷可稽；再參諸本案購毒者宋國瑋於警詢時，亦已供稱綽號「阿飛」之男子姓翁（見警卷第28頁），可見熊皓正此部分所指翁銓毅為本案共同正犯，並非全然無據；縱然宋國瑋事後否認係向翁銓毅購毒，致檢察官未就此部分對翁銓毅提起公訴，但審酌其在偵查中，就此已有迴護翁銓毅之情，且供述多有矛盾，而難憑此全盤否定熊皓正有供出毒品來源、因而查獲共同正犯之事實。因認熊皓正已就毒品來源，具體供出人別資料，使偵查機關發動偵查，並因此查獲，當有毒品危害防制條例第17條第1 項規定的適用。原審所為此部分事實的認定及得心證的理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則。經核並無不當，檢察官上訴意旨，所為原判決適用法則不當之指摘，顯屬誤會，難認為適法的第三審上訴理由。

㈡關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，俱屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。原判決既先於理由九內，詳敘本件無刑法第59條酌減規定適用的理由，並說明：熊皓正販賣毒品愷他命，數量多達 600餘公克，又刻意藏放於行李內，搭機遠赴金門交付、販賣，增加毒品擴散的危害，且非一般零星夾帶，嚴重侵蝕人民健康、戕害社會治安，客觀上尚不足以引起一般同情。復以上訴人責任為基礎，於理由十內，說明：審酌其具體之主、客觀、前案紀錄，並考量其為圖一己之利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，共同販賣、運輸，助長毒品擴散，及犯罪後坦承犯行之態度，以及刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就其所犯共同販賣第三級毒品2 罪，均適用「自白毒品犯罪」、「供出毒品來源」等減刑規定，於法定本刑「 7年以上有期徒刑（15年以下）」遞減的範圍內，各宣處有期徒刑1 年2 月、1 年10月，並定其應執行刑為2 年4 月。客觀上並未逾越法定刑度，及各刑合併之刑期（即外部性界限有期徒刑3 年）。從形式上觀察，核無上訴意旨所謂違法、濫權、失當情形存在。熊皓正此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審量刑職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，不能認為適法的第三審上訴理由。又原審就熊皓正所犯與第一審相同罪名之各罪，均量處低於第一審所處之刑，且所定應執行刑，亦未高於第一審原定刑期，其上訴意旨指摘，原審量刑違反「不利益變更禁止原則」，顯與卷內訴訟資料不相適合。依上說明，應認檢察官、熊皓正之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭