最高法院107年度台上字第1875號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1875號

上訴人

李宗樺

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年3月6日第二審判決（107 年度上訴字第116號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度毒偵字第2078號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審所認定上訴人甲○○係同時施用第一、二級毒品，依想像競合犯從一重論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，又個案情節不同，亦不得比附援引。原判決已敘明第一審係以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未逾越依累犯規定加重其刑後之法定刑度，且無違公平正義情形，而予維持之理由，屬裁量權之適法行使，並未違背平等、比例及罪刑相當原則，自不得指為違法。另刑法第59條酌減其刑之規定，亦為法院得自由裁量事項，原判決未酌減其刑，仍不得指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂其犯後坦承犯行態度良好，原審量處有期徒刑1年2月，相較其他施用毒品案件顯然過重，且未依刑法第59條規定酌減其刑，給予自新機會，使能早日返家照顧家庭、幼兒及年邁多病雙親等語。經核均係持憑己見，對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定之上訴要件。其關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又與上開重罪有裁判上一罪關係而不得上訴第三審之施用第二級毒品部分，因已無從併為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭