最高法院107年度台上字第2054號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2054號

上訴人

侯光耀（原名侯宣丞）

上訴人

謝俊達

上訴人

潘岡佑

上訴人

楊峰銘

上訴人

耿 鵬

上訴人

高紹華

上二人共同選任辯護人

林俊儀律師

上二人共同選任辯護人

吳采凌律師

上訴人

黃 弘

選任辯護人

景玉鳳律師

選任辯護人

林曉筠律師

上訴人

邱盛智

上訴人

闕毅航

上一人之選任辯護人

胡原龍律師

　　　　　　蕭仰歸律師

　　　　　　周威良律師

上列上訴人等因傷害致重傷等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月14日第二審判決（105 年度原上訴字第20號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵字第22499、23055、23743、24045、24693號，102年度偵字第216、1721、1732、2210號，追加起訴案號：102年度偵字第3753號、103年度偵續一字第28號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即謝俊達共同犯傷害致人重傷罪，以及闕毅航教唆犯傷害罪）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人謝俊達共同犯傷害致人重傷部分之科刑判決，改判仍論謝俊達以共同犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑5 年，並撤銷第一審關於上訴人闕毅航無罪判決，改判論闕毅航以教唆犯傷害罪，處有期徒刑2 年。固非無見。

二、按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。經查：

㈠原判決依謝俊達於偵、審中供稱：伊有故意跟著眾人踹，已倒在地上之許○緯等語，並以SPARK 夜店（下稱第二夜店）內A 區監視錄影光碟所拍攝民國101 年11月3 日凌晨1 時23分至26分許影像畫面為補強證據，作為認定謝俊達犯罪之依憑（見原判決第22至23頁）。惟查：原判決記載上開監視錄影畫面有關謝俊達部分為「01時24分46秒：被告吳信翰、林勵攻擊倒地之許○緯，被告謝俊達、高紹華進入鏡頭內」、「01時26分23至25秒：被告謝俊達、侯宣丞、邱盛智出現在鏡頭內並陸續離開該區」，僅能證明謝俊達曾出現於案發現場，不能認定謝俊達有直接攻擊許○緯之行為，自無從補強謝俊達自白其腳踹許○緯之情形。

㈡依卷附之第二夜店監視錄影影像截取圖像（見第一審卷㈠第183至184頁），標示身分不詳之人以腳踏或踢已倒在地上之許○緯，有無包括謝俊達？仍有進一步詳查釐清之必要。原判決所憑之補強證據，既無從使謝俊達之犯罪事實獲得確定，僅據謝俊達之自白，遽為謝俊達有罪之認定，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

三、按勘驗為法院或檢察官因調查證據及犯罪情形所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第212 條之規定自明。審判中之勘驗，係由法院以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等證據，親自加以勘察、體驗其性質或狀態之調查方法，屬法定證據方法之一種，自應由法院依法定程序行之。刑事訴訟法第219 條明定行勘驗程序時準用同法第150 條規定，除有法定例外情形外，被告及審判中之辯護人均有在場權；除急迫情形外，勘驗之日、時及處所，尚應事先通知有在場權人。其立法意旨係為落實證據調查程序所應遵守之直接審理、言詞審理、公開審理及當事人進行等原則，以確保勘驗程序之公正、協助或促請勘驗機關注意正確認識、考察被勘驗標的，順利達成勘驗目的，減少爭議，並使當事人、辯護人於審判程序能適切行使其攻擊防禦權，保障被告憲法上之訴訟權。此「在場權」解釋上應包括意見表示權，學理上認係辯護人之固有權，不容任意剝奪。事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知辯護人或依法得在場之當事人，使其有到場機會，其所踐行之勘驗程序即有瑕疵，其勘驗所得之勘驗筆錄證據資料，應認屬因違背法定程序取得之證據。經查：

㈠本件第一審受命法官於102 年8 月19日準備程序期日，進行勘驗MARQUEE 餐廳（下稱第一夜店）監視錄影光碟時，僅檢察官、侯光耀及其辯護人在場，闕毅航及其辯護人並未在場，有勘驗筆錄可稽（見第一審卷㈡第15至20頁），卷內亦無通知闕毅航及其辯護人到場而不到場之相關資料，無異剝奪闕毅航及其辯護人之在場權，所踐行之訴訟程序自難認為適法。原判決引用第一審法院勘驗第一夜店監視錄影光碟結果，為不利闕毅航之認定（見原判決第51至52頁），難認所採證據業經合法調查，其判決當然違背法令。

㈡原判決記載第一夜店監視錄影紀錄有關「00:32:26許○緯離開包廂」部分（見原判決第40、51頁），惟上開第一審法院就第一夜店監視錄影之勘驗筆錄，尚無此部分記載；依卷附之臺北市政府警察局信義分局函檢送之第一夜店監視錄影畫面擷取重點，則有此部分記載，然該勘驗記載係由員警為之（見第一審卷㈠第98至101 頁、101 年度偵字第22499 號卷㈠第152 至153 頁），非由法官或檢察官實施，此與前揭勘驗應以法官或檢察官為主體之規定顯不相符；原判決參憑員警之勘驗結果，資為認定闕毅航於第一夜店當時並無與許○緯互相交談或敬酒情形之論據，其採證不無違背證據法則之違法。原判決進而憑此質疑闕毅航杜撰彼此有敬酒情事，並認定闕毅航本案犯罪動機在於，與許○緯之間先前積怨及互相不喜歡較勁意味，因而唆使本無逞兇動機侯光耀替其教訓許○緯以洩忿等情（見原判決第42至43、52頁），則闕毅航至許○緯包廂時，許○緯有無在場，闕毅航究有無向許○緯敬酒招呼，而引發其教唆傷害之犯意，攸關闕毅航教唆傷害犯行之成立，此部分事實未臻明瞭，猶有詳加究明之必要。原審對上述疑點未詳予調查釐清，亦未於理由內加以剖析論敘說明，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

四、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。又判決不問其為如何之種類，均須敘述理由。所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄認定「闕毅航於第一夜店曾以電話與第二夜店店長互相聯絡取得訊息，知悉許○緯等人轉往該夜店消費」（見原判決第5 頁），理由欄說明「對照卷附被告闕毅航通聯紀錄所顯見當日凌晨12時至01時與第二夜店店長確有多次通聯，可見闕毅航當日離開第一夜店前，確有與第二夜店店長黃世震聯絡多次屬實」（見原判決第51頁），然理由欄卻謂「事發當日被告闕毅航於許○緯等人尚未離開MARQUEE 餐廳前往SPARK 夜店前，即撥打數通電話予第二夜店店長黃世震，然並未接通，事後黃世震曾回電被告闕毅航，也未接通，有通聯紀錄可憑」（見原判決第46頁），非無證據上理由矛盾之違法。闕毅航於原審固供稱有與第二夜店店長聯絡預訂包廂等語（見原審卷㈣第410至411頁），然闕毅航是否確與第二夜店店長通聯取得訊息？聯絡管道為何？是否因此知悉許○緯等人轉往第二夜店消費？均待釐清究明。

五、原判決上開違誤，或為謝俊達、闕毅航上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查之事項。原判決此部分違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於謝俊達、闕毅航部分，具有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即侯光耀、潘岡佑、楊峰銘、耿鵬、高紹華、黃弘、邱盛智共同犯傷害致人重傷罪）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人侯光耀、潘岡佑、楊峰銘、耿鵬、高紹華、黃弘、邱盛智有其事實欄所載共同傷害被害人許○緯致重傷犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍論侯光耀（累犯）、潘岡佑、楊峰銘、耿鵬、高紹華、黃弘、邱盛智（累犯）以共同犯傷害致人重傷罪，分別量處有期徒刑8年、5年、4年6 月、3年8月、3年8月、3年8月、4年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

㈠侯光耀、潘岡佑、楊峰銘部分：⒈臺北榮民總醫院及鑑定人許志宏醫師就許○緯之嗅覺鑑定，有諸多瑕疵、矛盾，依臺中榮民總醫院耳鼻喉頭頸部主任江榮山所撰文「診斷嗅覺功能喪失」，可知僅透過磁振造影檢查無法得知嗅覺神經異常，足見許志宏所稱判斷嗅覺全失之方式僅以許○緯主訴嗅覺喪失來「推測」有嗅覺神經損傷之情況。且依許志宏所述，可知其鑑定係結合受測人對於嗅覺喪失程度自行給分，益證該鑑定程序之技術已難以排除許○緯偽詐病之謬誤。況潘岡佑至臺北榮民總醫院謊稱嗅覺喪失，即能輕易取得嗅覺全失之診斷證明，可見該醫院檢查草率、主觀，顯非具有可信性，原審竟未另指定其他醫院鑑定調查，僅委由原醫院重為鑑定，有判決理由不備、調查未盡之違法。⒉辯護人曾於原審聲請重行勘驗第二夜店監視錄影光碟，惟原審自始未當庭勘驗，亦未重行製作勘驗筆錄，或修正辯護人指出第一審勘驗筆錄記載錯誤之處，顯有調查未盡之違法。又原判決採信共同被告吳信翰未動手傷害許○緯之答辯，卻沿用第一審判決記載吳信翰有攻擊許○緯之錯誤勘驗筆錄，顯有判決理由矛盾。⒊楊峰銘係因遭許○緯友人攻擊而反擊，應屬正當防衛，原審未說明不採之理由。第二夜店監視錄影畫面僅隱約可見楊鋒銘與許○緯以外之人扭打，無法辨識其扭打對象即係欲上前援助許○緯之友人，此不足補強證明犯罪全部事實，亦無法保障被告自白之真實性，原審僅憑楊峰銘之白自遽認有罪，顯有判決理由不備、調查未盡之違法。⒋侯光耀所述許○緯坐在他旁邊喝咖啡之事，實係為表達許○緯無以健康不適合出庭之狀況，然原審曲解侯光耀所述，竟將此作為犯後態度不佳之理由，如此偏見，原審未考量侯光耀等人均未持木棍刀械等武器，攻擊時間甚短，顯僅具教訓意味，且許○緯之傷勢並未惡化，反而精神狀況及情緒控制有明顯改善，並無新事證可認重判之理由，遽將侯光耀、潘岡佑、楊峰銘改以重判，刑度增加逾3成，侯光耀更遭判處8年徒刑，而與販毒、製槍、殺人等對社會法益侵害更鉅之罪責相當，顯均有違公平、比例原則。

㈡耿鵬、高紹華部分：⒈臺北榮民總醫院提出許○緯嗅覺喪失之鑑定報告，未說明其檢查過程、檢查數據、認定基準及形成原因為何，亦未敘明病患追蹤檢查次數及檢查結果，其鑑定說明過於籠統簡略，且缺乏醫學專業論述。況得否檢測病患嗅覺已逐漸恢復而無偽病情形，亦未見具體依據，此鑑定報告有重大缺失，原審未指定其他鑑定機關調查，有未盡調查之違法。臺大醫院有擔任本件鑑定人之社會責任，不得僅以業務繁忙為由，拒絕為本案鑑定。⒉本件鑑定嗅覺喪失之原因，係依許○緯自述，惟嗅覺喪失原因不一而足，且距案發已逾5 年，難認其現狀之嗅覺全失與上訴人等之行為間有相當因果關係。⒊耿鵬、高紹華均僅以腳攻擊許○緯之腰、背部，並非頭部，豈能預見許○緯因腦部受傷致嗅覺喪失之重傷害結果？又或係許○緯不慎跌倒時所造成重傷害結果？原判決未予說明，遽論其等對該重傷害結果有客觀可預見性，有理由不備之違法云云。

㈢黃弘部分：⒈依謝俊達、侯光耀所述及當日情境，可知黃弘僅受飲酒聚會之邀，實無從得知侯光耀之計畫，原判決認黃弘事前已知悉為侯光耀打架滋事，並有共同傷害犯意，顯有採證認事違法及理由不備。⒉第二夜店監視器畫面模糊，是否足以辨識行為人為黃弘，已非無疑。且檔案編號10畫面顯示1時24分13秒黃弘始出現，足認1時24分11秒踹擊許○緯之男子並非黃弘。原審應待監視器時間校正後重為勘驗指認，否則豈非在時間有誤下而為黃弘有罪之認定。⒊許○緯長期於臺北榮民總醫院就醫，原審再由同院進行鑑定，豈非要求該院審查自己之診斷結果，其結果如何使人信服？況且臺北榮民總醫院是否確實與臺中榮民總醫院具備相同醫療設備與專業能力為嗅覺鑑定？並非無疑。原審將臺北榮民總醫院之鑑定結果採為判決基礎，實屬率斷，失之偏頗，有未盡調查之違誤。⒋原判決認黃弘2次以腳踩許○緯，惟1次係因燈光昏暗，受眾人推擠而不慎踩之，1 次則無從辨識是否為黃弘，依罪疑惟輕原則，不能認定其確實有攻擊許○緯。且其攻擊部位與許○緯頭部傷勢無關，自不應共同承擔加重結果。

⒌原審未具體說明黃弘應負共同正犯之理由，且黃弘之行為與同案被告吳信翰之行為態樣相同，造成傷害之程度較吳信翰為輕，所受宣告刑竟遠較吳信翰重，量刑顯然違背比例原則。⒍原判決認黃弘不可預見許○緯受有器質性精神病之結果，黃弘所應負責之重傷害結果既已縮減，卻仍宣告與一審判決相同之刑度，有違比例、罪責相當原則云云。

㈣邱盛智部分：⒈邱盛智僅以手腳對許○緯背部、腹部攻擊 2 次，此於一般社會大眾難認會對許○緯造成重傷害，且原判決認定許○緯嗅覺全失係因遭人毆擊頭、鼻所發生之結果，實與邱盛智上開毆打行為無關連性，原判決有理由不備、矛盾之違法。⒉原判決未將邱盛智之行為與許○緯重傷害之結果，送請醫學中心鑑定是否有關連性，亦有調查未盡之違誤。⒊嗅覺鑑定為被動式鑑定，絕對有誤差存在，僅由一家醫學中心鑑定，有不公之嫌，更有人情因素之弊端云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決依憑上訴人侯光耀、潘岡佑、楊峰銘、耿鵬、高紹華、黃弘、邱盛智（下合稱侯光耀等人，分稱其姓名）之供詞，同案被告謝俊達、黃政華、李洂豪、林勵、曾少凱、吳承祐、吳信翰、許泊富、證人凌伊娃、凌佳、彭壯雲、鄭大同、曹志翔、第二夜店店長黃世震、安管人員陳世豐、鑑定人臺北榮民總醫院耳鼻喉頭頸部鼻頭頸科主任許志宏醫師之證述，佐以卷附通訊社群軟體訊息翻拍畫面、行動電話通聯紀錄、第一夜店監視錄影之勘驗筆錄、第二夜店監視錄影之勘驗筆錄暨影像截取圖像、平面暨監視器位置圖、許○緯之臺北醫學大學附設醫院診斷證明書、病人病危通知單、臺北榮民總醫院診斷證明書、鑑定嗅覺檢查結果函文、精神狀況鑑定書、內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書，及扣案第一夜店、第二夜店餐廳監視錄影光碟等證據資料，經綜合判斷，因認侯光耀、潘岡佑、楊峰銘、耿鵬、高紹華、黃弘、邱盛智確有共同傷害致人重傷之犯行。並敘明：除據侯光耀、潘岡佑、楊峰銘、耿鵬、高紹華、邱盛智之自白外，依第二夜店監視錄影光碟影像顯示，侯光耀、潘岡佑、耿鵬、高紹華、黃弘、邱盛智與其他同案被告陸續以拳毆、腳踹、踩踏等方式攻擊許○緯，楊峰銘與欲上前援助許○緯之友人互相扭打，如何足以補強其等自白之真實性；其等共同基於傷害之犯意，對許○緯實施傷害行為，為共同正犯；黃弘辯稱監視錄影畫面之男子非其本人，其於攻擊行為完畢之後才進入夜店云云，如何與事證不符，不足採信；其等或稱不知要進去夜店打架滋事云云，或稱電話中僅說要喝酒云云，如何均係卸責之詞，不足採信；第一夜店、第二夜店之監視器顯示時間如何經勘驗比對確與實際時間有落差；依診斷證明書、鑑定嗅覺檢查結果函文、鑑定人之證述，許○緯於案發時所受傷害情況，及其後所生器質性精神病、嗅覺全失之成因、症狀、持續期間、治療狀況及回復可能性等情觀之，堪認侯光耀等人與其他同案被告所為上開攻擊行為，除使許○緯受有頭部外傷、硬腦膜下出血、多處顏面部挫傷、鼻中膈及鼻竇壁骨折、左側第八、第九、第十肋骨骨折併些許雙側肺挫傷及些許血胸之傷害結果外，並因此使其因腦部受創，腦顳葉前內部及額葉底部之腦組織缺損變化及嗅球構造變異和體積變小，致生嗅覺全失嗅能毀敗及器質性精神病之身體重大難治等重傷害結果（器質性精神病部分，侯光耀等人客觀上均無預見可能性）；臺北榮民總醫院就本件鑑定係採用國際公認之半客觀嗅覺檢查方式，再由醫師判斷檢查結果，並非全依患者自述嗅覺狀態認定，如何可以排除詐偽病之情；以許○緯於臺北榮民總醫院就醫為由，質疑該院所為鑑定之正確性云云，惟並未提出證據證明該院所為鑑定有何不實或偏頗之虞，自嫌無憑；潘岡佑與許○緯情況非同，各別醫師所為鑑定亦非可比，潘岡佑之抗辯縱令屬實，亦無從據為侯光耀等人有利之認定等旨，已就侯光耀等人所辯各節如何不可採，詳為指駁論斷，俱有卷內證據資料可資佐按，且係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則無違，其採證認事即無何違反證據法則之違誤可言。至於勘驗筆錄雖載稱吳信翰有攻擊動作，然原判決已說明如何採信吳信翰辯稱未動手毆打云云，縱有理由矛盾，因之除去該部分瑕疵，亦難認原判決對於上訴人等即應為不同之事實認定，於上訴人等之判決本旨尚無影響。另鑑定人許志宏係依腦部磁振造影檢查、嗅覺檢查等方式及其醫學專業與臨床經驗，判斷許○緯嗅覺喪失係因腦部受外力傷害使嗅球結構變異、萎縮所致嗅覺神經受損結果，與上訴意旨所指文獻內容難認有何矛盾之情。許○緯之傷勢既經臺北榮民總醫院鑑定結果為嗅覺全失，第一審法院復依職權傳喚鑑定人到庭陳述鑑定經過，並接受當事人及其辯護人詰問，經原審送臺北榮民總醫院再鑑定結果為嗅覺全失無訛，是侯光耀等人一再質疑臺北榮民總醫院所為鑑定之正確性，並聲請再送其他醫院鑑定，核無必要等情，亦據原判決明白論斷，當無應調查證據未調查或理由不備、矛盾之違法。侯光耀等人上訴意旨乃以自己之說詞、持不同之評價，為事實之爭辯，洵非適法之第三審上訴理由。

㈡共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他正犯於客觀上能預見時即應就該加重結果共同負責，不以正犯間主觀上對於加重結果之發生有犯意聯絡為必要。又刑法第277 條第2 項後段傷害致人重傷，係因犯傷害罪致發生重傷結果之「加重結果犯」，依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因普通傷害致重傷之加重結果，即不能負責。此所謂「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，並非行為人主觀上有無預見之問題。本件侯光耀等人與其他同案被告基於犯意聯絡而共同傷害許○緯致其重傷，已如前述，其等雖僅有普通傷害而無重傷害之犯意，惟對於許○緯重傷害之結果，依侯光耀、潘岡佑、耿鵬、高紹華、黃弘、邱盛智與其他同案被告陸續拳毆、腳踹、踩踏方式對許○緯實施傷害，楊峰銘以扭打攻擊方式攔阻欲上前救援許○緯之人，使眾人攻擊行為得以持續等客觀情形觀之，外顯於頭部之鼻部，為人體重要部位，若受攻擊將可能嚴重影響腦部組織，導致身體重要機能毀敗或嚴重減損，且其等人數眾多身強體健，若實際下手實施傷害，將可能因傷勢累積、擴大或無法控制群體中其他人員下手輕重程度，致許○緯產生嗅覺全失重傷害結果，此應為侯光耀等人在客觀上所能預見，自均應論以加重結果犯。無論許○緯腦部受外力之傷害係圍毆之侯光耀、潘岡佑、耿鵬、高紹華、黃弘、邱盛智或其他同案被告何人肇致，其造成許○緯重傷害之結果，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部位之傷為何人下手之必要，即均應對許○緯重傷害之結果，負其責任。耿鵬、高紹華、黃弘、邱盛智上訴意旨猶稱其等攻擊部位並非許○緯頭部，與嗅覺全失重傷害結果無關連或無客觀預見可能性云云，均非適法之第三審上訴理由。

㈢刑法第23條規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，始得為之。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，純因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。本件依原判決之認定，楊峰銘係於同有傷害犯意聯絡之侯光耀等人毆打許○緯之時，以扭打方式攔阻欲上前援助之許○緯友人，楊峰銘為遂行共同傷害許○緯之目的對許○緯友人所為之扭打，難認係出於防衛自己或他人權利之意思所為，依上開說明，並不符合刑法上正當防衛之要件。又稽之卷內資料，楊峰銘於原審主張正當防衛，原審未予採信，雖漏未論敘說明，而略欠周延，但並不影響本件判決之結果，尚難指為違法。

㈣審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。本件原審於105 年7 月1 日準備程序期日，已依當事人之聲請就第二夜店監視錄影光碟進行勘驗，以第一審法院勘驗紀錄為本，當庭播放影片製作勘驗筆錄，並使當事人及其辯護人對勘驗結果表示意見（見原審卷㈡第335 至339 頁）。原審之勘驗結果與第一審法院為相同認定，乃予以援用，而未採納辯護人修改勘驗筆錄之意見，難謂有調查未盡之違法。侯光耀、潘岡佑、楊峰銘上訴意旨指摘原審未當庭勘驗、調查未盡云云，係未依據卷內證據資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈤刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。本件原判決已說明檢察官上訴主張第一審量刑過輕部分，為有理由，因而撤銷第一審判決，並敘明以侯光耀、潘岡佑、楊峰銘、黃弘之責任為基礎，審酌其等犯後均未與許○緯達成和解，賠償損失，兼衡以其等犯罪動機、個人所施傷害手段、實施傷害之程度、許○緯受傷情形，及其等前案紀錄、智識程度、生活狀況及犯後否認犯行之態度等一切情狀，具體審酌刑法第57條所列各款事項，而分別諭知如原判決主文所示之刑。核其等各量之刑既未逾越法定刑度，亦無濫用其裁量權限而有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之上訴理由。原審認吳信翰僅構成普通傷害罪，與黃弘構成傷害致重傷罪之罪責既不同，自無從比附援引其量刑情形指摘本件刑之量定違法。侯光耀、潘岡佑、楊峰銘、黃弘上訴意旨對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，殊非適法之第三審上訴理由。

四、侯光耀等人其餘上訴意旨，或係就原審採證認事之職權行使及原判決已明白論斷之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，再事爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭