最高法院107年度台上字第2330號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2330號

上訴人

黃雀屏

選任辯護人

侯昱安律師

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年10月20日第二審判決（104 年度上訴字第9 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署96年度偵字第16040 、17901 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定陳秋白（已判刑確定）為「五○實業股份有限公司」（下稱「五○公司」）、「龍○生活事業股份有限公司」（下稱「龍○公司」，係「五○公司」之子公司）、「農○實業股份有限公司」（下稱「農○公司」）、「繫○生命禮儀股份有限公司」（下稱「繫○公司」）負責人兼董事長；上訴人黃雀屏於民國96年間為「龍○公司」中正營業處（址設高雄市○○○路000 號3 樓）之督導長。「五○公司」販售「五○九五如意生前信託契約」（下稱「生前契約」；迄96年10月31日止，因本案未再販售），「龍○公司」則販售「龍○生活服務契約」迄今（下稱「生活契約」）。上訴人於95年12月間，明知如原判決附表甲五編號1 、2 、16、17「申請人」欄所示之蔡照明及郭慧玲，並無相當資力得以向金融機構申辦信用卡使用，亦明知申辦人實際上並未在金○順貿易業有限公司（下稱金○公司）、永○事業有限公司及「五○公司」任職並領得薪資，其為使蔡照明及郭慧玲得以申辦信用卡刷卡購買前開「生前契約」或「生活契約」，支付較低利息，而與蔡照明及郭慧玲（以上2 人未據檢察官起訴）共同基於意圖為自己或他人不法之所有，及行使偽造公文書或行使偽造私文書之犯意聯絡，由黃雀屏分別提供如原判決附表甲五編號1 、2 、16、17「受害銀行」欄所示信用卡申請書，及其所偽造之不實在職證明、薪水表、帳戶存摺內頁之往來明細等私文書，或財政部高雄市國稅局94年度綜合所得稅各類所得資料清單之公文書，充作申請人之在職證明及資力文件，由蔡照明及郭慧玲依上開文件填載不實內容之信用卡申請書後，向如原判決附表甲五編號1 、2 、16、17所示銀行申辦信用卡，而據以行使上述偽造之私文書或偽造之公文書，以向上述銀行詐取信用卡使用，致如原判決附表甲五編號2 、17所示之銀行均陷於錯誤，而分別核發信用卡予申辦人，使蔡照明及郭慧玲詐得各該銀行所核發之信用卡；其餘同附表編號1 、16所示銀行，則因並未陷於錯誤而未核發信用卡予蔡照明及郭慧玲，而詐取信用卡未遂，均足以生損害於上開各該公司及金融機構（銀行）之權益，暨財政部國稅局管理納稅義務人所得資料之正確性等情，係依憑上訴人於第一審及原審之自白、蔡照明及郭慧玲之證詞，及卷附大眾商業銀行（下稱大眾銀行）信用卡部97年7 月17日卡發字第0000號函及所附資料、第一商業銀行（下稱第一銀行）97年7 月18日一總個卡易字第00000 號函及所附申請資料、國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）業務控管部97年7 月22日國世業控字第0000000000號函及所附申請資料、臺灣郵政股份有限公司（下稱臺灣郵政公司）97年7 月22日儲字第0000000000號函及所附帳戶明細資料、荷商荷蘭銀行股份有限公司（下稱荷蘭銀行）97年8 月28日風管荷銀信字第000000號函及所附申請資料、蔡照明提出之荷蘭銀行信用卡申請表、金○公司任職證明書、薪水表、國泰世華銀行信用卡對帳單等證據資料，因而認定上訴人有本件行使偽造私文書、詐欺取財未遂、行使偽造公文書及詐欺取財既遂等犯行之罪證明確。並以上訴人行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公布，並於同年6 月20日生效，修正前該條第1 項詐欺取財罪之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，其中「科或併科1 千元以下罰金」部分，依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，可科或併科3 萬元以下罰金；修正後同條第1 項、第2 項之罪之法定刑則均為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金，經新舊法比較結果，以修正前之規定較有利於上訴人，自應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定處斷。核上訴人就如原判決附表甲五編號1 所示部分，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、（修正前）刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪；就如同附表甲五編號2 及17所示部分，均係犯刑法第216 條、第211 條、第210 條之行使偽造公文書罪、行使偽造私文書罪及（修正前）刑法第339 條第1 項詐欺取財罪；就如同附表甲五編號16所示部分，係犯刑法第216 條、第211 條、第210 條之行使偽造公文書罪、行使偽造私文書罪及（修正前）刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。復說明上訴人偽造（公、私）文書之低度行為，分別為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官認上訴人係犯刑法第216 條、第210 條、第211 條之行使變造私文書、行使偽造公文書罪，然據上訴人之自白，及原判決附表甲五各編號所示申請人之筆錄、卷附在職證明、薪水表、扣繳憑單、綜合所得稅各類所得資料清單等文件顯示，上訴人犯罪之手法，均係以剪貼方式，將上述文件之姓名變更為申請人姓名，再影印成另一獨立之文件，顯已變更公、私文書同一性之本質，創製另一新的文書，非僅更改文件其他內容而已，故上訴人所為當係偽造公、私文書，而非變造公、私文書。檢察官起訴書認上訴人所為涉犯行使變造私文書罪嫌，依上述說明，容有誤會，然因偽造、變造均屬同法條犯罪之構成要件行為，僅犯罪型態不同，無庸援引刑事訴訟法第300 條之規定，變更檢察官所引應適用之法律。又檢察官起訴書認上訴人行使偽造公、私文書詐取信用卡部分，係另犯刑法第339 條第2 項、第3項之詐欺得利既遂或未遂罪，然信用卡本身為有形之物體，且具有財產上價值，應屬財物之一種，而非無形之利益，故上訴人此部分所為，應係犯（修正前）刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財既遂或未遂罪，故此部分亦應變更檢察官所引應適用之法條。上訴人所犯上開各次行使偽造私文書與詐欺取財既遂或未遂罪間，暨行使偽造公文書與詐欺取財既遂或未遂罪間，均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應各從一重以行使偽造私文書罪或行使偽造公文書罪處斷。上訴人所為上開4 次犯行與各該申請人間，彼此均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。上訴人所犯上開4 罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。並以第一審判決就上訴人共同詐騙銀行申辦信用卡部分，認係犯（修正前）刑法第339 條第2 項、第3 項之詐欺得利既遂或未遂罪，適用法則有誤。另第一審判決附表甲五編號2 所示部分，上訴人應係犯行使偽造私文書罪，非行使變造私文書罪，第一審判決認係犯行使變造私文書罪，亦有違誤。又上訴人就原判決附表甲五上開編號所示之犯行，與各該申請人均成立行使偽造（公、私）文書及詐騙信用卡之共同正犯，第一審判決漏未將各該申請人於各次犯行列為共同正犯，亦有違失。因而撤銷第一審均依想像競合犯關係從一重論上訴人以行使偽造私文書1 罪及行使偽造公文書共3 罪暨定應執行刑部分之判決，改判仍均依想像競合犯關係從一重論上訴人以共同行使偽造私文書1 罪及共同行使偽造公文書共3 罪（詳原判決附表二所載）。經審酌上訴人於原審審理時已坦承犯行，態度良好，所為係為販售「生前契約」或「生活契約」，而與申請人共同行使偽造之文件，以詐騙申辦信用卡，進而由申請人持以刷卡購買，其犯罪動機及犯罪情節較為嚴重，然申請人取得信用卡刷卡消費後，均清償分期之款項，所生之實害，難認嚴重。另參酌上訴人並無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行良好，暨其研究所畢業，現在「五○公司」關係企業「希○○期休閒事業」服務，單親家庭，扶養2 位年幼小孩，及其他一切情狀，而就上訴人所犯如原判決附表甲五編號1 所示之罪部分，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金以新臺幣（下同）1 千元折算1 日；另就上訴人所犯如同上附表甲五編號2 、16、17所示之罪部分，每罪各量處有期徒刑1 年，復以上訴人所犯上開4 罪均係在96年4 月24日前所為，且宣告刑均在有期徒刑1 年6 月以下，而依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，每罪均減其宣告刑二分之一，即依序減為有期徒刑3月，並宣告如易科罰金以1 千元折算1 日、有期徒刑6 月、有期徒刑6 月、有期徒刑6 月，復就上開不得易科罰金之3罪所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑10月，復說明上訴人於本件行使偽造公文書之犯罪情節較重，且所犯非僅1件，尚難期待其無再犯之虞，而不諭知緩刑，已詳述其所憑證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，經核於法尚無不合。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、關於原判決附表甲五編號2 所示蔡照明申辦信用卡部分，伊僅係從電腦列印在職證明及薪資表交予蔡照明，至於郵政存簿儲金明細及財政部高雄市國稅局94年度綜合所得稅各類所得資料清單，並非伊所製作交予蔡照明，且蔡照明亦出具證明表示上開資料並非伊所交付，而伊對於原判決附表甲五編號16、17所示部分之犯行既已認罪，實無否認原判決附表甲五編號2 所示犯行之必要，且伊於原審審理時原先係否認此部分犯行，嗣因法官之勸喻，伊期盼可獲得輕判，方表示認罪（即自白），故伊此部分之自白與事實不符；且此部分除伊於原審之自白外，並無其他補強證據以擔保伊之自白與事實相符，自不得作為伊犯罪之證據。原判決僅憑伊於原審審理時之自白，作為不利於伊之認定，殊屬可議。

㈡、原審並未調查原判決附表甲五編號1 所示蔡照明為申辦荷蘭銀行信用卡所出具之金○公司員工任職證明書、薪水表究係如何製作，亦未調查其附表甲五編號2 所示蔡照明為申辦國泰世華銀行信用卡所出具之郵政存簿儲金簿明細及財政部高雄市國稅局94年度綜合所得稅各類所得資料清單，究係何人所製作以及如何製作而成。另關於原判決附表甲五編號16、17所示郭慧玲申辦第一銀行及大眾銀行信用卡所出具之財政部高雄市國稅局94年度綜合所得稅各類所得資料清單，原審亦未查明伊究係以何人之綜合所得稅各類所得資料清單進行偽造行為，遽為不利於伊之認定，亦有未合。

㈢、關於原判決附表甲五編號1 所示蔡照明申請信用卡之相關資料，係伊交予蔡照明。至於原判決附表甲五編號2 所示蔡照明申請信用卡之相關資料，縱認係伊交予蔡照明，惟伊係與原判決附表甲五編號1 所示之資料同時交予蔡照明，應屬實質或接續犯1 罪。另關於原判決附表甲五編號16及17所示部分，郭慧玲向第一銀行及大眾銀行申辦信用卡之相關資料，雖均為伊所交付，然亦係伊同時交予郭慧玲，至於後續向第一銀行及大眾銀行申請信用卡，則均由郭慧玲處理，伊並未參與，此部分亦應論以實質或接續犯1 罪，乃原判決就其附表甲五編號1 、2 、16、17所示之犯行予以分論併罰，而論伊以4 罪，同有違誤云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。

㈠、原判決依憑上訴人於原審之自白、蔡照明及郭慧玲之證詞，及卷附大眾銀行信用卡部97年7 月17日卡發字第0000號函及所附資料、第一銀行97年7 月18日一總個卡易字第00000 號函及所附申請資料、國泰世華銀行業務控管部97年7 月22日國世業控字第0000000000號函及所附申請資料、臺灣郵政公司97年7 月22日儲字第0000000000號函及所附帳戶明細資料、荷蘭銀行97年8 月28日風管荷銀信字第000000號函及所附申請資料、蔡照明提出之荷蘭銀行信用卡申請表、金○公司任職證明書、薪水表、國泰世華銀行信用卡對帳單等證據資料，認定上訴人有本件（均依想像競合犯關係）從一重處斷之共同行使偽造私文書1 罪及共同行使偽造公文書共3 罪之犯行，已於其理由內論敘甚詳（見原判決第12頁第11行至第13頁倒數第7 行），核其論斷，於法尚無違誤。且依上述說明可知，原判決係綜合前開各項證據資料認定上訴人有上揭犯行，並非僅憑上訴人於原審之自白作為上訴人犯罪之唯一證據。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，而指摘原判決僅以其於原審之自白，作為不利於上訴人之認定云云，無非對原判決有所誤會，其執此指摘原判決不當，顯與卷內資料不符，自難認為有理由。

㈡、刑事訴訟法第379 條第10款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑本判決標題三之㈠所舉之前揭各項證據資料，認定上訴人（均依想像競合犯關係）從一重處斷之共同行使偽造私文書1 罪及共同行使偽造公文書共3 罪之犯行已甚為明確，別無再調查其他證據資料之必要，縱未再調查其附表甲五編號1 所示蔡照明為申辦荷蘭銀行信用卡所出具之金○公司員工任職證明書、薪水表究係如何製作，以及其附表甲五編號2 所示蔡照明為申辦國泰世華銀行信用卡所出具之郵政存簿儲金簿明細及財政部高雄市國稅局94年度綜合所得稅各類所得資料清單，究係何人所製作以及如何製作而成，暨其附表甲五編號16、17所示郭慧玲申辦第一銀行及大眾銀行信用卡所出具之財政部高雄市國稅局94年度綜合所得稅各類所得資料清單部分，上訴人究係以何人之綜合所得稅各類所得資料清單進行偽造行為，亦不能遽指為違法。何況上訴人及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢問尚有何證據請求調查時，均答稱：「沒有」等語，有原審106 年8 月28日審判筆錄在卷可稽（見原審卷第500 頁）。乃上訴人於上訴本院時，始以原審並未調查上開事項，而指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法云云，依上述說明，亦難認有理由。

㈢、所謂接續犯，係指行為人基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形始得依接續犯論以包括一罪。原判決已敘明上訴人所犯上述從一重處斷之4 罪，係基於各別之犯意而為，且各次行為不同，應予分論併罰等旨甚詳（見原判決第17頁倒數第8 至9 行），核其論斷，於法尚屬無違。何況上訴人偽造如原判決附表甲五編號1 、2 、16、17所示之相關資料後，係分別與蔡照明及郭慧玲基於共同犯意之聯絡，而分別由蔡照明與郭慧玲持以向不同銀行申辦信用卡，其各次行為所侵害之法益並非相同，依前揭說明，其上述多次犯行自無從構成接續犯。上訴意旨謂其所犯如原判決附表甲五編號1 、2 ，及同附表編號16、17所示之多次犯行，應分別依接續犯關係論以1 罪（共2 罪），而指摘原判決予以分論併罰為不當云云，依上述說明，亦無可取。

四、本件原判決關於上訴人有罪部分認事用法雖無違誤，然刑事妥速審判法第7 條已於103 年6 月4 日修正公布，新法規定：自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：㈠、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。㈡、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。㈢、其他與迅速審判有關之事項。本件上訴人所涉偽造文書等罪案件自第一審繫屬日（98年11月25日）迄原審判決日（106 年10月20日）尚未滿8 年，然在本院審理中已逾8 年；而綜合卷內資料以觀，本件訴訟程序之延滯，係因案情較為複雜（因檢察官起訴事實範圍較廣，且被告人數眾多，第一審103 年8 月15日判決之被告有48人），審理費時所致，尚難認係因上訴人之事由所造成，經本院依職權審酌上情，以及該案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，暨其他與迅速審判有關之事項結果，認為本件侵犯上訴人受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要，因認上訴人有刑事妥速審判法第7條減刑規定之適用。原判決未及適用上述規定酌量減輕其刑，尚有未洽，為維護上訴人之權益，應認原判決關於上訴人有罪部分均有撤銷改判之原因。又原判決對於上訴人有罪部分所認定之事實及所論斷之罪名，均無違誤，僅因上開有罪部分未及依上述規定減刑而撤銷，並不影響事實之確定，故本院仍可據以為裁判，爰由本院將原判決關於上訴人有罪科刑即其附表二編號1 至4 所示罪刑部分撤銷改判，並適用前述修正後刑事妥速審判法第7 條及刑法第73條規定酌量減輕其刑後，量處如主文第2 項所示之刑，然後再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，每罪各減其宣告刑二分之一，即就其所犯上述4 罪所宣告之刑依序減為有期徒刑2 月（此部分並宣告如易科罰金以1 千元折算1 日）、有期徒刑5 月、有期徒刑5 月及有期徒刑5 月，復就上開不得易科罰金之3 罪所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑8 月，以資救濟。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第398 條第1 款、第300 條、刑法第2 條第1 項前段、第28條、第73條、第210條、第211 條、第216 條、（修正前）刑法第339 條第1 項、第3 項、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，（廢止前）罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第10條第1 項，刑事妥速審判法第7 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭