最高法院107年度台上字第2951號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2951號

上訴人

莊仁舜

選任辯護人

林春榮律師

　　　　　　陳守煌律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年4月17日第二審判決（105年度上訴字第1821號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署102年度偵字第9773、9774號，103年度偵字第737號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人莊仁舜共同犯政府採購法第87條第4、6項之妨害投標未遂罪刑，及共同犯經辦公用工程收取回扣罪刑（各判處有期徒刑10月、10年6月，併科罰金新臺幣2百萬元，徒刑部分，定應執行有期徒刑11年）之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：

一、共同正犯經以被告身分為詢問，而其所為陳述涉及不利於其他被告，就其他被告而言，其陳述即具證人之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，證人（包括共同被告，下同）因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力。故審理事實之法院，遇有被告對其他共同被告於司法警察官或司法警察調查中所為陳述提出非任意性之抗辯時，即應先調查該取供之程序合法與否。又證人已有刑事訴訟法第159條之3所列（死亡、無法陳述等）情形，而被告於審判中主張證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述有遭受不正之詢問情事，雖該條規定之「具有可信之特別情況」，係指證人之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察而有較可信性者而言，此固可由事後勘驗其於陳述時之情況作為判斷，但因涉及傳聞法則例外之適用及證據之適格，且需就任意性為認定，而是否具有任意性，應綜合詢、答全部過程予以觀察，並釐清主張者所指之疑義，此涉及價值之判斷，與僅就筆錄記載是否與證人陳述相符之真實性為機械性比對者不同，審判中自應由法官依法予以勘驗調查始得作為判斷之依據。

㈠原判決以證人許忠於法務部廉政署廉政官（下稱廉政官）詢問時之陳述，因其身體狀況已無法到庭進行詰問，審酌其上開陳述，經臺灣彰化地方檢察署檢察事務官逐字勘驗製有勘驗譯文，上訴人及其選任辯護人於第一審均表示無意見，而依該譯文內容之記載，並未發現有強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方式取供之情形，足認係在許忠自由意志下所為之陳述，且其選任辯護人在廉政官詢問中途到場後即全程在場，再依第一審當庭勘驗證人陳世勳所提出其與許忠夫妻等人之對話內容光碟，可知許忠於前開詢問時之陳述係屬實在，即具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3自有證據能力（原判決第9至10、45、51頁）；並於理由貳、一、㈠5，㈢1，㈤1，及

㈥1 等多處援引許忠於廉政官詢問時所為之陳述作為不利上訴人之證據（原判決第15、20、30、33 頁）。㈡然，依卷內資料：1、許忠於廉政官詢問之陳述係由檢察事務官為勘驗並製作勘驗譯文提出於第一審法院，上訴人之第一審選任辯護人固具狀表示對於譯文及光碟內容無意見，但於審判中已表示「不爭執警（指廉政官詢問）、偵訊筆錄形式上的真實性，但我們認為許忠在廉政署所為調查筆錄沒有證據能力」（第一審卷㈣第131、142頁），又上訴人之原審辯護人於原審亦具狀指許忠廉政官詢問筆錄無證據能力，並指出多處可疑請求對該筆錄予以勘驗查明，廉政官有無施以不正當之手段或錯誤之誘導，致許忠為不實之陳述（原審卷㈠第127頁）。2、依上，上訴人於第一審除就檢察事務官所製作之勘驗譯文記載之內容為不爭執，並主張許忠之廉政官詢問筆錄無證據能力，於原審更主張許忠有受不正詢問之情事，請求依法勘驗調查，而許忠於廉政官詢問之陳述係由檢察事務官為勘驗，且其勘驗譯文（第一審卷㈣第43至105 頁），僅記載問答內容，對於詢問及陳述者當時之神情、語氣等情狀均未記載，檢察事務官似僅就筆錄記載是否與陳述相符為機械性之勘驗，上訴人之辯護人亦僅就筆錄記載許忠陳述之內容不爭執，原審未依上訴人請求依法勘驗釐清，僅依檢察事務官製作之譯文即認「並未發現有強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方式取供情形」，且又以陳世勳提出對話內容光碟，可知許忠於詢問時之陳述係屬實在而認「具有可信之特別情況」，混洧許忠陳述時之特別可信性與其證明力，進而認許忠廉政官詢問之陳述有證據能力，並採為判決之證據，其踐行之訴訟程序及採證均非適法。

二、我國刑事訴訟法基於證據裁判原則及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，供法院審判心證之參考。

㈠原判決以陳世勳所提出之錄音光碟，係其當場將與許忠夫妻等人對話之內容，直接錄下之錄音檔，屬於私人私下蒐證而取得之證據，該錄音內容係許忠於審判外所為之陳述，仍有傳聞法則之適用，該錄音內容尚不得作為認定犯罪事實之基礎，僅得作為「彈劾證據」使用（原判決第6至7頁）。㈡然觀之原判決理由之論述，原判決除將上開錄音內容，作為彈劾許忠於原審準備程序所言之真實性外（原判決第49頁），尚有：①於理由壹、一、㈣載「再依原審（指第一審）當庭勘驗證人陳世勳所提出其與證人許忠、許忠妻子等人之對話內容光碟，可知證人許忠於廉政官詢問時之陳述係屬實在，…」；②於理由貳、一、㈢載「證人許忠曾向證人陳世勳表示：被告（指上訴人，下同）之兒子及證人許忠曾以更換投標資料之方式，讓其等已特定之廠商順利得標等情，此業經證人陳世勳於原審審理時到庭證述甚詳，並經原審勘驗證人許忠與證人陳世勳之對話錄音光碟屬實，…」；③於理由貳、

一、㈥、7 ，亦引用理由貳、一、㈢之論述；④於理由貳、一、

㈨、3、⑶ 載「證人張志遠…證稱：許忠的太太沒有因為他們家裡沒有錢支付許忠的醫藥費用而拜託其幫忙或向其他人請求幫忙支付醫藥費用，其未曾受其他人的請託而把錢拿給許忠，也未曾受任何人請託要求許忠開庭時說被告莊仁舜沒有貪污。…等語，然依證人陳世勳…在證人許忠住處對話內容，可知證人許忠並未否認其於廉政官詢問時、偵查中之證述為真實，…張志遠於本院（指原審）審理時所言尚不足以作為有利被告之認定」（原判決第9至10、25、36至37、49 頁）；即係以錄音中之許忠談話內容作為不利證據或不採其他證人所為證述之依據，原判決此部分採證亦有可議。

三、原判決於理由貳、一、㈠1、2採用證人莊雅如、張恩慈於廉政官詢問之陳述作為上訴人與許忠間關係密切之證據（原判決第13至14頁），但上開2 位證人之陳述，係在廉政官詢問時所為，此係屬被告以外之人在審判外之陳述，原則上並無證據能力，原判決並未說明上開2 位證人之陳述如何有證據能力之理由，逕採上開陳述作為不利之證據，自有理由不備之違誤。

四、原判決於理由貳、一、㈢、8及㈥、7以依廉政署偵查報告及彰化縣田尾鄉公所政風室函，該鄉公所於民國100年6月15日等辦理「田尾鄉立托兒所100年度幼童專用車採購」等7件公開招標案時，發現投標廠商之投標文件外標封有遭開啟之現象等情，再依陳世勳之證述（許忠曾向其表示上訴人之子及許忠曾以更換投標資料方式，讓特定廠商得標），此經第一審勘驗有陳世勳與許忠間之對話錄音光碟屬實，因認不排除上訴人於V-5 工程及IV-I工程於投標截止後，有以抽換標單等不詳方式達成「不為價格之競爭」之犯行（原判決第24至26、36至37頁）。但上開廉政署偵查報告及彰化縣田尾鄉公所政風室函如何具有證據能力原判決並未說明，已有理由不備，且上開2書證，係分別於101年4月9日、100年11月29日製作，核對上揭7件工程日期已在開標後，則所謂「投標文件外標封有遭開啟之現象」，究係指開標前抑或開標後之有此現象？倘係前者，該2 文書係依何證據作此認定？如係後者，是否為開標後之正常現象？凡此自待釐清。再依陳世勳之證述，其係聽聞自許忠之告知，而其提出之許忠錄音光碟原判決既認無證據能力，如何能作為其證言憑信性之佐證，除上開錄音光碟外尚有何證據？原審就上開疑義未究明，遽認上訴人有此2 部分之「不為價格之競爭」之犯行，自嫌速斷。

五、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於政府採購法第87條第4、6項之妨害投標及經辦公用工程收取回扣部分，均有撤銷發回更審之原因。另原判決認與上開發回部分有想像競合關係之洩密罪部分，依審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭