最高法院107年度台上字第2992號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2992號

上訴人

蔡溫錦

　　　　　　蔡佳琦

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年11月24日第二審判決（106年度上訴字第622號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第17291、17393、17876、17879號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人蔡溫錦、蔡佳琦（下稱上訴人2 人）依序有其事實欄（下稱事實）一㈠至㈡、㈡所載之販賣、共同販賣第二級毒品甲基安非他命予安佳倩之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人2人此部分之科刑判決，改判論處蔡溫錦販賣第二級毒品及共同販賣第二級毒品各1罪刑（均處有期徒刑）；論處蔡佳琦共同販賣第二級毒品1罪刑（處有期徒刑），併均為相關沒收之諭知。已載述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人2人所辯各語認非可採，予以論述。

三、上訴意旨略以：

㈠安佳倩與蔡溫錦本有同村情誼，自幼玩伴，親密之情甚且遭忌誤為男女朋友；與蔡佳琦除有國中校友關係，且情同姊妹，一同上、下班，甚而於安佳倩母親罹癌住院過程中，均會幫忙安佳倩照顧幼兒，讓安佳倩得以無憂照料母親。實非原判決理由「蔡溫錦、蔡佳琦2 人與安佳倩並無特殊情誼」之可比。衡諸經驗常情，上訴人2 人果有於合資購毒過程中，賺取些微利差之心，自蔡佳琦多次照顧安佳倩幼兒過程中，計取鐘點費或保母工資，豈不多此毒品利差數十倍之上？上訴人2 人何須捨大取小。況且該毒品來自同村綽號「南仔」之人，安佳倩亦有認識，且有從小為鄰居之經歷，訪得實際毒品市價不難，並經安佳倩證述明確，上訴人2 人如何隱瞞市價行情而從中獲取差價利益？是原判決關於「蔡溫錦、蔡佳琦2人與安佳倩並無特殊情誼」之立據理由，顯與安佳倩於偵、審中之證言不符，而有判決理由矛盾之違法，且對上述安佳倩有利於上訴人2人之證述因何不採，未依法敘明判決理由，亦有理由不備之違法，甚或與經驗、論理法則有違。

㈡上訴人2 人與安佳倩雖有金錢、毒品收受事實，然以雙方交情，已難認其間有營利之意圖，且與一般毒品買賣均係金錢、毒品同時交付之情狀迥異，第一審因而依無罪推定、罪證有疑利歸被告之原則，暨檢察官未能提出補強證據，而為上訴人2 人僅成立幫助施用第二級毒品罪責之認定，顯均妥適。原判決卻將之撤銷改判，自有違背法令。

㈢蔡佳琦雖於警詢中供稱：「蔡溫錦向藥頭買最多是5 包安非他命，每包都是3.75公克，我們買回來都是電子秤再確定重量」等語，惟①磅秤乃為購入後磅秤數量有無短缺、受騙之用，實無以推論有另供銷售分裝使用。②原判決既認定扣案毒品係分裝後售予安佳倩，且係以磅秤為之，然該磅秤亦可能係於民國105年7月4日上訴人2 人被查獲前之105年7月1日之後始購入，故該磅秤何時購入，自與本案有極具重要之關聯性，當應詳為調查，原審未就此訊問上訴人2 人而突為不利之認定，有調查未盡之違法。③安佳倩以新臺幣（下同）2,500元代價取得之安非他命1包（諒為1錢，即3.75 公克），如蔡佳琦上開警詢中所供每包3.75公克為可信，則蔡溫錦、蔡佳琦自無使用扣案磅秤再予分裝之需要，原判決未說明理由，即就該磅秤之用途，擴張申論上訴人2 人除將該磅秤用以確認購入重量有無短缺、受騙之可能外，復供分裝毒品售予安佳倩之用，而認屬本案販毒犯罪工具並為沒收宣告，亦有判決理由不備之違法。

四、惟按：

㈠證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又所謂補強證據，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其他證據相互印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。至於同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，自不待言。原判決係依憑蔡溫錦供承有於事實一㈠、㈡所示時、地，分別交付2,000及2,500元價格之甲基安非他命予安佳倩之部分自白，蔡佳琦於偵查及羈押庭自白事實一㈡之犯行經過，證人安佳倩於偵查中證述事實一㈠、㈡購買毒品甲基安非他命之經過等證據資料綜合判斷，因而認定：於事實一㈡部分，安佳倩前往購買之甲基安非他命，係由蔡溫錦取出交付給蔡佳琦後，再由蔡佳琦出售交付給安佳倩，並收取售毒款項；事實一㈠部分，蔡溫錦確有於事實一㈠之時間，前往安佳倩住處，並交付價格2,000 元之甲基安非他命予安佳倩等情（見原判決第4至5頁）。又敘以：觀諸蔡佳琦於警詢中供稱：「（安佳倩向你與蔡溫錦買安非他命，你們如何知道他要買的重量？）蔡溫錦向藥頭買最多是5 包安非他命，每包都是3.75公克，我們買回來都是電子秤再確定重量。」等語，及警方並在上訴人2 人住處扣得原判決附表（下稱附表）編號1、2、9、10所示分裝之甲基安非他命4包（每包毛重在0.47至0.77公克之間），而該4 包均檢出甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院105年10月28日檢驗報告4份在卷足稽；扣得附表編號8所示之磅秤1台，經原審送驗結果，檢出甲基安非他命陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號000000000 號檢驗報告可憑。足認扣案甲基安非他命於查獲時均分裝成小包，而扣案之電子秤亦檢出甲基安非他命陽性反應；並進一步認：蔡佳琦上述供稱：蔡溫錦買回甲基安非他命後，再自行分裝等情，自屬可信（見原判決第6 頁）。並綜合上述論以：蔡溫錦係買回甲基安非他命後再自行分裝出售，且事實一㈠部分，係蔡溫錦自行前往安佳倩住處出售甲基安非他命；事實一㈡部分，係上訴人2 人共同出售甲基安非他命予安佳倩。而上訴人2 人與安佳倩並無特殊情誼，當無冒被查獲之風險為安佳倩購買毒品之必要與可能性，是上訴人2 人辯稱：向安佳倩取得購毒款後，合資向他人購得甲基安非他命後，再分一半給安佳倩，並無營利云云，及安佳倩於嗣後翻異前詞改證稱：與上訴人2 人均合資購買甲基安非他命云云，應屬卸責及迴護上訴人2 人之詞，均無足採等旨（見原判決第6至7頁）。而甲基安非他命係屬第二級毒品，其持有者，政府查緝甚嚴，風險甚高，且販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科鉅額罰金，刑責甚重，上訴人2 人縱與安佳倩有上訴意旨㈠所指之交情，乃屬朋友間之一般交情，而非特殊情誼（如願意承擔入監風險之關係），是原判決認上訴人2 人與安佳倩並無特殊情誼，當無冒被查獲之風險為安佳倩購買毒品之必要與可能性等推論，理由縱然較為簡略，但與常情無違；又原判決綜合上訴人2 人及上述卷內資料，本於推理作用，認定安佳倩證述向上訴人2 人購買甲基安非他命部分之證言可採，排除其他與之不能相容之合資購買情節，係事實審法院取捨證據法理上之當然結果；並就磅秤如何係供銷售分裝之用，且其上沾有難以析離之甲基安非他命，而應予沒收銷燬，亦已說明其憑以認定之理由。核其採證認事並未違反經驗及論理法則，且原判決並非僅以安佳倩之證述為論罪之依據，並無上訴意旨㈠至㈢所指判決理由矛盾、不備或欠缺補強證據之情形。

㈡刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為其他無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。蔡溫錦於原審已供稱：該電子秤是其很久以前就買的等語（見原審卷第100 頁），顯無上訴意旨㈢所指係於105 年7月1日之後始購入之情形，而該電子秤係供銷售分裝之用，亦據原判決敘明，且上訴人2人及其辯護人在原審審判期日，經審判長詢問尚有何證據請求調查時，俱答稱：沒有（見原審卷第101 頁反面），是原審認事證已明，就此事項不再為其他無益調查，自無調查職責未盡之違法可言。

五、經核上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍就原判決已說明之事項，或對於事實審法院採證認事之職權行使，再為爭執或持不同之評價，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認上訴人2 人此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、轉讓禁藥部分按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第395 條後段之情形，應為駁回之判決。上訴人2 人不服原審判決，其等於106 年12月11日提起上訴，並未敘述理由，嗣雖於同年12月21日補提上訴理由狀到院，惟均僅敘及上開販賣第二級毒品部分；而關於事實一㈢、㈣所載，上訴人2 人另犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪部分（蔡溫錦2罪刑、蔡佳琦1罪刑），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由，依上開規定，上訴人2人此部分上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭