臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第622號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第622號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡溫錦

選任辯護人

劉啟輝律師

上訴人

即被告

蔡佳琦

選任辯護人

顏知樂律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第680 號，中華民國106 年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第17291 、17393 、17876 、17879 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡溫錦、蔡佳琦為夫妻關係，均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣；復明知甲基安非他命亦為藥事法第22條第1項第1 款所公告之禁藥，不得非法轉讓，竟單獨或共同為下列行為：

㈠蔡溫錦基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（以下同）105 年3 月底某日，以不詳之電話撥打安佳倩持用0000000000號行動電話詢問是否欲購買甲基安非他命，經安佳倩表示同意購買後，蔡溫錦即前往安佳倩位於高雄市○○區○○街00○0 號住處，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣1 包（數量不詳）甲基安非他命給安佳倩。

㈡蔡溫錦、蔡佳琦共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7 月1 日20時8 分許，由安佳倩以0000000000號行動電話與蔡佳琦所有0000000000號之行動電話聯繫表示欲購買甲基安非他命後，隨即前往蔡溫錦、蔡佳琦位於高雄市○○區○○街000 巷0 ○0 號之住處，交付購毒款2,500 元蔡佳琦後，由蔡溫錦交付1 包（數量不詳）甲基安非他命給安佳倩。

㈢蔡溫錦、蔡佳琦共同基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於105 年7 月2 日18時許，在蔡溫錦、蔡佳琦上開住處，因蔡永龍向蔡佳琦索取甲基安非他命，蔡溫錦當時在場，且亦同意提供甲基安非他命給蔡永龍，蔡佳琦乃將數量不詳之甲基安非他命交付給蔡永龍，以此方式無償轉讓數量不詳之禁藥即第二級毒品甲基安非他命給蔡永龍。

㈣蔡溫錦基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7 月3 日某時，在其上開住處，將甲基安非他命倒在玻璃球內，與洪翎峰共同施用，以此方式無償轉讓數量不詳之禁藥即第二級毒品甲基安非他命給洪翎峰。

㈤嗣因臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦安佳倩涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經安佳倩指認其毒品來源係向蔡溫錦、蔡佳琦取得後，經蔡溫錦、蔡佳琦同意，在渠等上開住處執行搜索，當場扣得如附表編號1 至11所示之物，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第50頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

甲、事實一㈠、㈡販賣第二級毒品部分：

一、訊據上訴人即被告蔡溫錦雖供承於事實一㈠、㈡之時、地，分別交付上述價格之甲基安非他命予安佳倩，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予安佳倩之情事，辯稱：我與安佳倩均合資購買甲基安非他命，第一次（即105 年3 月底）我去向綽號「阿南」者購買4,000 元之甲基安非他命，回來後分一半給安佳倩；第二次（即105 年7 月1 日）也是合資向綽號「阿南」者購買，我買回來後蔡佳琦才看到（指毒品）云云；另訊據上訴人即被告蔡佳琦亦供承於事實一㈡之時、地，交付上述價格之甲基安非他命予安佳倩之情事，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我們自已也有買，該次我們加2,500 元，共買5,000 元之甲基安非他命，其中一半分給安佳倩，並無營利賺錢之行為云云。

二、惟查：

㈠被告蔡溫錦、蔡佳琦2 人共同於事實一㈡之時、地，販賣2,500 之甲基安非他命予安佳倩之事實，業據被告蔡佳琦於偵查及原審羈押庭訊問時供承不諱（見偵一卷第17頁、聲羈卷第21頁），其於偵查中供稱：「禮拜五晚上她帶小孩來我家玩，我有給她1 包安非他命、2,500 元，是我拿給安佳倩的」、「禮拜五晚上是我本來就有的（指甲基安非他命），我就拿一包給她，跟她收2,500 元」（見偵一卷第16頁）；於原審羈押庭訊問時供稱：「我跟安佳倩的關係就是我與蔡溫錦先向上手取得毒品，再將取得之毒品有償轉讓予安佳倩，並從中賺取價差，我應該是販賣給安佳倩」等語；由被告蔡佳琦該供述，本次販賣之甲基安非他命，被告蔡佳琦本即持有，並非安佳倩前往購買時，再外出購買甚明。再由被告蔡溫錦於偵查中亦供稱：「（是否有於7 月1 日晚上販賣2,500 元的安非他命給安佳倩？）有。那天安佳倩的小孩也有來，錢是蔡佳琦收的，安非他命是我拿給蔡佳琦，蔡佳琦再給安佳倩，我也在場」等語可知（見偵一卷第49頁）；及證人安佳倩於偵查中證稱：「7 月1 日有交易，蔡佳琦說她會處理，約過10分鐘後蔡佳琦在門口把夾鏈帶裝的安非他命1 包給我，現金2,500 元我在蔡佳琦房間時就已經給蔡佳琦」等語觀之（見偵一卷第9 頁背面），足認本次證人安佳倩前往購買之甲基安非他命，係由被告蔡溫錦取出交付給被告蔡佳琦後，再由被告蔡佳琦出售交付給安佳倩，並收取售毒款，亦可確定。

㈡被告蔡溫錦於事實一㈠之時、地，販賣2,000 之甲基安非他命予安佳倩之事實，業據證人安佳倩於偵查中證述明確，其於偵查中具結證稱：「（你是何時有向蔡溫錦買毒品？）媽媽過世前，蔡溫錦有一次拿安非他命到我住處樓下門口給我，那次是蔡溫錦自己打電話給我，他用0977那支電話打給我，蔡溫錦他說他身上有，問我需不需要，我問大概多少，他說2 千元而已，我就說好，他就說要拿到我家給我，蔡溫錦是自己騎車到我家，時間約105 年3 月底或4 月初。」、「（蔡溫錦除了打電話給你，他到你家樓下是打電話給你或是按電鈴？）他到樓下時打電話給我要我下樓拿，我家沒有電鈴。」（見偵一卷第10頁），被告蔡溫錦於原審及本院審理時供承於上開時、地交付價格2,000 元之甲基安非他命予安佳倩等情，足認被告蔡溫錦確於事實一㈠之時間，前往安佳倩上開住處，並交付價格2,000 元之甲基安非他命予安佳倩之事實，應可確定。

㈢再觀諸被告蔡佳琦於警訊中供稱：「（安佳倩向你與蔡溫錦買安非他命，你們如何知道他要買的重量？）蔡溫錦向藥頭買最多是5 包安非他命，每包都是3.75公克，我們買回來都是電子秤再確定重量。」等語（見警一卷第19頁），及警方並在被告蔡溫錦、蔡佳琦2 人上開住處扣得附表編號1 、2、9 、10所示分裝之甲基安非他命4 包，而該4 包均檢出甲基安非他命陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院105 年10月28日檢驗報告4 份在卷足稽（見原審卷111 至114 頁）；扣得附表編號8 所示之磅秤1 台，經本院送驗結果，亦檢出甲基安非他命陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號00000-000 號檢驗報告在卷足憑（見本院卷第57頁），基此，扣案甲基安非他命於查獲時均分裝成小包，而扣案之電子秤亦檢出甲基安非他命陽性反應，足認被告蔡佳琦上述供稱：蔡溫錦買回甲基安非他命後，再自行分裝等情，自屬可信。

㈣綜上，被告蔡溫錦係買回甲基安非他命後再自行分裝出售，且事實㈠部分，係被告蔡溫錦自行前往安佳倩處出售甲基安非他命；事實㈡部分，被告蔡溫錦、蔡佳琦2 人以其原持有之甲基安非他命毒品出售予安佳倩，如上所述，而被告蔡溫錦、蔡佳琦2 人與安佳倩並無特殊情誼，當無冒被查獲之風險為安佳倩購買毒品之必要與可能性，是被告蔡溫錦、蔡佳琦2 人所辯：向安佳倩取得購毒款後，合資向他人購得甲基安非他命後，再分一半給安佳倩，並無營利云云，及證人安佳倩於嗣後之偵查及原審亦翻異前詞證稱：與蔡溫錦、蔡佳琦2 人均合資購買甲基安非他命云云，應屬卸責及迴護被告蔡溫錦、蔡佳琦2 人之詞，均無足採。本件被告蔡溫錦、蔡佳琦2 人上述販賣第二級毒品之事證已臻明確，渠2 人否認犯罪，均無足採，被告蔡溫錦、蔡佳琦2 人此部分犯行，均堪以認定。

乙、事實一㈢、㈣轉讓禁藥部分：被告蔡溫錦、蔡佳琦2 人事實一㈢轉讓甲基安非他命予蔡永龍；及被告蔡溫錦事實一㈣轉讓甲基安非他命予洪翎峰之事實，業據被告蔡溫錦、蔡佳琦2 人於原審及本院審理時供承不諱（見原審卷第156 頁、本院卷第103 頁背面、104 頁），並經證人蔡永龍、洪翎峰於偵查中分別證述屬實（偵一卷第12頁反面至13頁、第20頁），足認被告蔡溫錦、蔡佳琦此部分任意性自白與事實相符，此部分事證明確，應依法論罪科刑。

丙、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥。又甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所定第二級毒品，不得持有、轉讓及販賣，然同由行政院衛生福利部公告列為藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓，故明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪法定刑為重，且藥事法第83條第1 項於93年4 月21日修正公布、同年月23日生效，再於104 年12月2 日修正公布、同年月4 日生效，性質上為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓第二級毒品已達毒品危害防制條例第8 條第6 項所定之一定數量，經依法加重後法定刑較藥事法第83條第1 項法定刑為重之情形外，要因藥事法第83條第1 項為後法且為法律效果較重之處罰規定，自應優先適用藥事法予以論處（最高法院97年度台非字第397 號判決、96年度台上字第3582號判決意旨可供參照）。

㈡核被告蔡溫錦如事實欄一㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一㈢㈣所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告蔡佳琦如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一㈢所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告蔡溫錦、蔡佳琦2 人持有禁藥即第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告蔡溫錦、蔡佳琦就事實欄一㈡㈢所為，均有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。被告蔡溫錦所為如事實欄一㈠㈡㈢㈣所示之犯行；被告蔡佳琦所為如事實欄一㈡㈢所示之犯行，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

丁、原審就被告蔡溫錦、蔡佳琦2 人轉讓禁藥（即事實一㈢㈣）部分，適用藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第28條之規定，並審酌被告蔡溫錦、蔡佳琦明知甲基安非他命容易成癮，且本身亦深受其害，竟仍無償轉讓甲基安非他命給他人，助長毒品氾濫，實屬不該，惟念被告蔡溫錦、蔡佳琦均坦承轉讓甲基安非他命之犯行，及被告蔡溫錦高職畢業之智識程度（見被告蔡溫錦個人戶籍資料查詢結果之記載）、自承從事鐵工之工作、每月收入約4 萬元之生活情狀（見原審卷第169 頁反面）；被告蔡佳琦高中畢業之智識程度（見被告蔡佳琦個人戶籍資料查詢結果之記載）、自承於夜市擺攤之生活情狀（見原審卷第169 頁反面）等一切情狀，就被告蔡溫錦2 次轉讓禁藥部分，分別量處有期徒刑柒月、有期徒刑柒月；被告蔡佳琦轉讓禁藥部分量處有期徒刑柒月，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告蔡溫錦、蔡佳琦2人此部分上訴意旨均指摘原判決此部分量刑過重不當，均為無理由，應予駁回。

戊、原審就被告蔡溫錦、蔡佳琦2 人販賣第二級毒品（即事實一㈠㈡部分，予以論科，固非無見，惟查：被告蔡溫錦所犯事實一㈠㈡部分；被告蔡佳琦所犯事實一㈡部分，均應成立販賣第二級毒品罪，原判決變更起訴法條，認被告蔡溫錦、蔡佳琦2 人此部分，均係犯幫助施用第二級毒品罪，尚有未洽。檢察官此部分上訴意旨指摘原判決此部分認定被告2 人犯幫助施用第二級毒品罪不當，為有理由，自應由本院將此部分予以撤銷改判。審酌被告蔡溫錦、蔡佳琦2 人明知甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟販賣甲基安非他命以牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺；且被告蔡溫錦、蔡佳琦2人均否認有營利之行為，毫無悔意及被告蔡溫錦高職畢業之智識程度（見被告蔡溫錦個人戶籍資料查詢結果之記載）、自承從事鐵工之工作、每月收入約4 萬元之生活情狀（見原審卷第169 頁反面）；被告蔡佳琦高中畢業之智識程度（見被告蔡佳琦個人戶籍資料查詢結果之記載）、自承於夜市擺攤之生活情狀（見原審卷第169 頁反面）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告蔡溫錦、蔡佳琦2 人上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，分別定應執行刑如主文欄第五、六項所示。

己、沒收部分：

㈠查獲扣案附表編號1 、2 、9 、10所示之第二級毒品甲基安非他命及附表編號8 所示之磅秤其上沾有甲基安非他命毒品，難以析離，如上所述，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在被告蔡溫錦、蔡佳琦所犯最後販賣第二級毒品罪名下，諭知沒收銷燬之（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之），而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。

㈡扣案附表編號11所示手機1 支，係被告蔡佳琦所有，業據被告蔡佳琦供承在卷（見偵一卷第17頁），且供事實一㈡與被告蔡溫錦販賣毒品所用之物，故依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於被告2 人事實一㈡罪名下諭知沒收之。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查被告蔡溫錦事實一㈠販賣所得2,000 元，被告蔡溫錦、蔡佳琦2 人事實一㈡共同販賣第二級毒品所得2,500 元，由被告蔡佳琦收取，並無證據足證被告蔡溫錦有分得該款項，自應分別在蔡溫錦事實一㈠、被告蔡佳琦所犯事實一㈡罪名下分別諭知沒收；因上開所得財物均屬新臺幣，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，故不適用刑法第38條之1 第3 項之追徵其價額之規定。

㈣按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。依修正後之刑法第40條之2 第1 項規定，上述主文所宣告沒收之物，應併執行之。至扣押附表所示其他之物，與本案無關，不另為沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 項、第28條、第38條之1 第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1項，判決如主文。

本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。