最高法院107年度台上字第3110號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3110號

上訴人

梁騰賢

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年12月26日第二審判決（106 年度上訴字第2710號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第11172號），由其在原審之選任辯護人為上訴人之利益代理提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決關於其附表一編號3 、5 至8 及12所示販賣第一級毒品共6 罪部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人梁騰賢有其事實欄一即其附表一編號3 所載販賣第一級毒品海洛因予葉佳銘1 次，及同附表編號5 至8 及12所載同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予葉佳銘共5 次（以上合計共6 次）之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品1 罪，及依想像競合犯關係從一重論上訴人以販賣第一級毒品共5 罪，就其中如同附表編號3 、5 至8 所示5 罪，均先依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，再依刑法第59條之規定遞減其刑，另同附表編號12所示之罪部分則依刑法第59條規定酌減其刑，分別處如同附表編號3 、5 至8 及12「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審對於上開6 罪部分之上訴；已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開6 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：原判決雖依憑證人葉佳銘所為不利於伊之證詞，及卷附通訊監察錄音譯文，認定伊有如原判決附表一編號3 所載販賣海洛因予葉佳銘1 次，及同附表編號5至8 及12所載同時販賣海洛因及甲基安非他命予葉佳銘共5次之犯行。然依卷附通訊監察錄音譯文所載內容，伊於民國105 年4 月25日當晚接獲葉佳銘來電邀請前去其住處食用其所熬煮之竹筍雞湯時，有提醒葉佳銘「上次的錢要先給」等語，可知葉佳銘仍有積欠伊之債務尚未清償，伊豈有可能再次販賣毒品予葉佳銘。而依葉佳銘於第一審審理時亦證稱：105 年4 月25日當晚與上訴人之電話通話內容（即原判決附表一編號12），並非購買毒品，係在談論喝湯事情等語，足見伊並無如原判決附表一編號12所載同時販賣海洛因及甲基安非他命予葉佳銘之犯行。至於伊將如原判決附表一編號3、5 至8 所載海洛因及甲基安非他命（編號3 部分僅交付海洛因）交予葉佳銘後，迄今並未收取任何價金，則伊此部分所為，應僅成立轉讓第一級毒品罪，而不應論以販賣第一級毒品罪。原審未予詳查，遽認伊有本件販賣海洛因予葉佳銘1次，以及同時販賣海洛因及甲基安非他命予葉佳銘共5次之犯行，顯有不當云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人葉佳銘於偵查及第一審審理時所為不利於上訴人之證述，並參酌卷附上訴人與葉佳銘電話談話之通訊監察錄音譯文，及上訴人對於原判決附表一編號3 、5 、6 、8 所載犯罪事實之自白，以及坦承有如原判決附表一編號7 所載販賣海洛因予葉佳銘，暨其出售海洛因及甲基安非他命時，價格會比其向上游買入之成本再多一點等情，及葉佳銘於偵查及第一審審理時均證稱：電話監聽譯文內其所稱之「2公婆」係指購買海洛因及甲基安非他命各1包，每包價格均為新臺幣1 千元等語，以及上訴人於第一審亦供稱：「公」是指（甲基）安非他命，「婆」則為海洛因等語（見第一審卷第35頁反面），而認定上訴人主觀上係基於營利意圖而販賣海洛因及甲基安非他命予葉佳銘，並據以認定上訴人有如原判決附表一編號3所載販賣海洛因予葉佳銘1次，及同附表編號5至8及12所載同時販賣海洛因及甲基安非他命予葉佳銘共5 次之犯行，已詳敘其憑據及理由。對於證人葉佳銘於第一審審理時改稱：原判決附表一編號12所載伊與上訴人之通話內容，是在講喝湯事情，不是購買毒品云云，何以係迴護上訴人之詞，而不足以採為有利於上訴人之認定，亦剖析說明其取捨之理由綦詳（見原判決第5頁倒數第6行至第7頁第1 行），核其所為之論斷，俱與經驗及論理法則無違。況且，販賣毒品之行為，祇要行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出（即交付）毒品之行為即已完成，至於實際上是否已經取得價金而獲利，則非所問。上訴人基於營利之意圖，以略高於其向毒品上手買入之價格，將毒品海洛因及甲基安非他命販賣交付予葉佳銘，原判決因而認定上訴人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，而成立本件販賣第一級毒品共6罪，於法並無違誤。至上訴人就原判決附表一編號3、5至8及12所載共6 次海洛因及甲基安非他命之交易行為，雖迄今尚未取得買受人葉佳銘所積欠之價金，然此僅係上訴人實際上有無獲得利益之問題而已，與上訴人有無上開6 次販賣第一級毒品犯行之認定無關。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，以及其有無如原判決附表一編號3、5至8及12所載販賣海洛因及甲基安非他命予葉佳銘之單純事實再事爭辯，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其就上開6 罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、原判決關於轉讓禁藥及其附表一編號1 、2 、9 所示販賣第一級毒品，及同附表編號4 、10、11所示販賣第二級毒品共7 罪部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於106 年1 月11日提起上訴，惟依其所提刑事上訴理由狀所載，其僅就原判決關於上訴人所犯如其附表一編號3 、5 至8 及12所載販賣第一級毒品共6罪部分說明其不服之理由；對於原判決其他部分（即原判決事實欄一所載轉讓禁藥及其附表一編號1 、2 、4 、9 至11所載販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分），均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此7 罪部分之上訴均非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭