最高法院107年度台上字第3581號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3581號

上訴人

高婷暄

上訴人

黃建弘

上訴人

胡凱棋

上訴人

許譯心

上訴人

曹惠婷

上訴人

楊恭綸（原名張健宏）

上訴人

陳建發

上一人選任辯護人

江燕鴻律師

上訴人

張賢章

　　　　　　李志聰

　　　　　　王中平

　　　　　　徐淨志

　　　　　　周尚翰

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年1 月3 日第二審判決（106 年度上訴字第1369號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第14025 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即原判決關於高婷暄、黃建弘、胡凱棋、許譯心、曹惠婷、楊恭綸、陳建發、張賢章、李志聰、徐淨志部分）：

一、本件原判決認定上訴人高婷暄、黃建弘、胡凱棋、曹惠婷、楊恭綸、陳建發、張賢章、李志聰、徐淨志有其事實欄及其附表二編號1 至47所載三人以上共同以網縩網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂共47次之犯行；許譯心有其事實欄及其附表二編號7 至47所載三人以上共同以網縩網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂共41次之犯行，因而維持第一審論高婷暄、黃建弘、胡凱棋、曹惠婷、楊恭綸、陳建發、張賢章、李志聰、徐淨志以三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂共47罪，先就楊恭綸部分依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑，再均依刑法第25條第2 項未遂犯規定減輕其刑後，各處如原判決附表二編號1 至47所示之主刑，並分別諭知相關之沒收及追徵，復就高婷暄、黃建弘、胡凱棋、曹惠婷、張賢章、李志聰、徐淨志部分合併定其等應執行之刑各為有期徒刑2 年6 月，及就楊恭綸、陳建發部分合併定其等應執行之刑分別為有期徒刑3 年、3 年6 月；另論許譯心以三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂共41罪，各處如原判決附表二編號7 至47所示之主刑，並分別諭知相關之沒收及追徵，及合併定其應執行之刑為有期徒刑2 年2 月部分之判決，而駁回高婷暄、黃建弘、胡凱棋、許譯心、曹惠婷、楊恭綸、陳建發、張賢章、李志聰、徐淨志在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決於其事實欄記載：「（上訴人等）詐欺方式則為：先由電腦手綽號『明哥』之成年男子負責與系統商聯繫，以隨機方式發送群發內容為『台端有雙掛號包裹待領，預知詳情請按9 』等語之詐欺語音封包予大陸地區民眾，使大陸地區民眾陷於錯誤回撥，該回撥電話即經由設定路徑轉接至詐欺電信機房」等情（見原判決第4 頁第15至19行），並於理由內說明上訴人等及原審同案被告張詠竣均自承於本件詐欺電信機房上班日，係以群發方式發送大量之詐騙語音封包至大陸地區人民電話端云云（見原判決第12頁倒數第4 至5 行），作為此部分犯罪事實認定之證據。惟上訴人等及張詠竣於警詢、偵查暨第一、二審各次筆錄中，並無關於此部分供述之記載（見偵字卷㈠第84至94頁、第109 至118 頁、第128 至131 頁、第138 至152 頁，偵字卷㈡第1 至26頁、第92至95頁、第106 至107 頁，偵字卷㈢第63至68頁、第91至106 頁，第一審卷㈠第131 至133 頁，第一審卷㈡第327 至395 頁，原審卷㈠第214 至220 頁、第274 至280 頁），是其所認定之事實與其所採用之證據內容不相適合，依上述說明，難謂無證據上理由矛盾及認定犯罪事實未憑證據之違法。

㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310 條第2 款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據或辯解，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。卷查胡凱棋於原審辯稱：本件尚乏事證證明伊所屬之詐欺集團係每日以群發方式發送詐騙語音封包至大陸地區人民電話端，自不應以在機房之上班日數作為其罪數計算之依據等語（見原審卷㈠第219 頁、第224 至225 頁、第279 頁、第283 至284 頁）。原審對胡凱棋前開有利之辯解，未予採納，惟並未說明何以不予採納之理由，遽依高婷暄、黃建弘、胡凱棋、許譯心、曹惠婷、楊恭綸、陳建發、張賢章、李志聰、徐淨志於本件詐欺電信機房之上班日數，作為認定其等所犯罪數之依據（即每日論以1 罪），尚嫌理由欠備。

㈢、刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經本院104 年度第13次、107 年度第5 次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。原判決認定其附表三所示網路路徑器83臺、手機46支、錄音機14臺、筆記型電腦11臺、cctv-recorder 1 臺、DTMF recorder 1 臺等物，均屬本案詐欺集團所有供本件詐欺犯行所用，且由馬來西亞警方查扣移送大陸地區司法單位，而未能一併移送返臺等情（見原判決第14頁第6 至10行）。倘若該等犯罪工具物並非屬高婷暄、黃建弘、胡凱棋、許譯心、曹惠婷、楊恭綸、陳建發、張賢章、李志聰、徐淨志所有，其等又無事實上之處分權，依上述說明，即無庸在其等所犯各罪之罪刑項下諭知沒收。乃原判決並未調查及說明上述扣案工具等物是否屬前述高婷暄等人所有，或其等對之是否均有事實上之處分權，遽予援引責任共同原則，就其附表三所示之物，均於其等所犯附表二所示各罪之罪刑項下諭知沒收，致本院無從為其此部分適用法則是否允當之審斷，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。

㈣、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於高婷暄、黃建弘、胡凱棋、許譯心、曹惠婷、楊恭綸、陳建發、張賢章、李志聰、徐淨志部分事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於此部分均有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回上訴部分（即原判決關於王中平、周尚翰部分）：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382 條第1 項及第395 條後段規定甚明。本件王中平、周尚翰因加重詐欺等罪案件，不服原審判決，均於民國107 年1 月12日提起上訴，惟依其等所提刑事上訴狀所載，均僅表明不服原判決，完全未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等上訴均非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條後段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭