最高法院107年度台上字第3656號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3656號

上訴人

朱源盛

選任辯護人

徐維宏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年7 月12日第二審判決（107年度原上訴字第62號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第10982號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人甲○○違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為第三審上訴之理由，更遑論原判決已說明何以不予酌減其刑之理由，尤無違法可言。上訴意旨漫指原判決未適用刑法第59條酌減其刑，有不適用法則之違法等語，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭