最高法院107年度台上字第3779號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3779號

上訴人

吳冠霖

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年1 月31日第二審判決（106 年度上訴字第1128號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵緝字第196、197號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人吳冠霖有其事實欄所載幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審關於幫助販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以幫助販賣第一級毒品罪，並適用刑法第30條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑3 年10月，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足採信，亦於理由內詳為指駁及說明。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：⑴依證人林金山及林行聰於第一審審理時之證述可知，林金山並未明白告知伊謂林行聰是要購買海洛因，以及即使伊未出面「帶路」，林行聰仍然可以自行找到林金山所在之廖進富位於雲林縣○○鄉○○村○○○路住處（下稱廖進富住處），而向林金山購買海洛因。則伊所為「帶路」行為，係屬中性行為，並非本件林金山販賣海洛因行為之因果關係所不可或缺，縱然對林金山販賣海洛因行為有所助益，但並未製造法益被害所不容許之風險，尚非刑法所處罰之幫助行為。原判決認為伊所為成立販賣第一級毒品海洛因之幫助犯而予以論罪科刑，顯有違誤。⑵伊於行為時年僅18歲，教育程度不高，又伊自小父母離異，係在父親長期家庭暴力之陰影下成長，足認伊智慮未臻成熟，確實不知本件「帶路」行為係嚴重犯罪行為，應有刑法第16條但書減輕其刑規定之適用。原判決認為伊智慮正常，因而未引用上開規定予以減輕其刑，亦有未洽云云。

四、惟按：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人及林金山於警詢、檢察官訊問及第一審審理時之陳述等卷內證據資料，不採上訴人所辯：伊縱未帶領林行聰前往廖進富住處，林行聰仍然可以自行找到林金山以完成毒品交易，核屬中性行為，並未製造法益被害所不容許之風險，尚非刑法所處罰之幫助行為云云，因而認定上訴人有其事實欄所載幫助林金山販賣海洛因予林行聰之故意及行為，已詳為敘明其所憑之證據及得心證之理由（見原判決第2頁倒數第5行至第3 頁倒數第14行）。並進一步說明：上訴人知悉林金山與林行聰欲進行海洛因交易，仍接受林金山之委託，引導林行聰與林金山見面以完成海洛因交易，自屬對於林金山販賣海洛因行為，給予直接積極有效完成交易之助益，而非無效之幫助行為或不具有可罰性之中性行為等旨甚詳（見原判決第4頁倒數第9行至倒數第5 行）。核其所為論斷說明，尚與經驗及論理法則不悖，且此項事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既無違證據法則，尚難遽指為違法。上訴意旨⑴謂伊所為僅係單純帶路之中性行為，應不成立販賣海洛因之幫助犯，原判決認定上訴人成立幫助犯為不當云云，係對於原判決已經詳細調查並於理由適法論斷說明之事項，任憑己見，再事爭論，洵非上訴第三審之適法理由。

㈡、「違法性認識」係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信者，始足當之，且既稱「得減輕其刑」，自屬事實審法院得依法自由裁量之事項。原判決認為上訴人所為尚不符刑法第16條但書之減輕其刑規定，已說明海洛因為政府廣為宣導防制之第一級毒品，而上訴人為智慮正常之國民，自有知法守法之義務，其知悉海洛因為毒品，猶將林行聰帶往林金山當時所在之廖進富住處，以幫助林金山販賣海洛因予林行聰，難認其有何不知法律之客觀上正當理由，並無免除刑事責任或減輕其刑之事由等旨甚詳（見原判決第7頁第9行以下），依上開說明，原判決之論斷，於法並無不合。至上訴意旨⑵所指上訴人之年齡、家庭及教育程度等情狀，尚不足以逕認上訴人之智慮未臻成熟，而有誤信其幫助販賣海洛因行為係法律所許可，或按其情節得減輕其刑之情形，均無礙於原判決所為論斷說明。上訴意旨⑵所云上情無非係徒憑己意，指摘原判決未依上開規定減輕其刑為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、綜上，本件上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，係徒憑己見，就原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭