臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第1128號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1128號

上訴人

即被告

吳冠霖

指定辯護人

郭雅琳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度訴字第653 號中華民國106年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵緝字第196 、197號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林金山（林金山所涉本件等犯行，業經臺灣雲林地方法院〈下稱雲林地院〉以105 年度訴字第395 號判決，判處罪刑確定）基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支作為販賣毒品聯絡之工具，與林行聰持用之門號0000000000號行動電話，於民國105年2 月4 日晚上10時6 分、23分許為附表編號2 所示通話後，因林金山位在廖進富之○○鄉○○村○○○路住處，而林行聰不知實際交易地點，甲○○即基於幫助林金山販賣海洛因之犯意，接受林金山委託，將林行聰帶往廖進富上開住處與林金山進行海洛因交易。嗣林行聰抵達後，於同日晚上10時25分許，林金山即以一手交錢一手交貨方式，販賣新臺幣（下同）1,000 元之海洛因1 包與林行聰。

二、案經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官指揮彰化縣警察局北斗分局報告同署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分（被告於105 年2 月4 日幫助販賣第一級毒品部分）：

甲、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第135-137 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。

乙、實體部分：

一、訊據被告固供承上開客觀之犯罪事實，惟仍否認有前揭幫助販賣第一級毒品之不法犯行，其與辯護人均辯稱：被告偶然之帶路行為，僅屬中性行為，未製造法所不容許之風險，非屬可罰之幫助犯行云云。經查：

㈠、林金山基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支作為販賣毒品聯絡之工具，與林行聰持用之門號0000000000號行動電話，於105 年2 月4 日晚上10時6 分、23分許為附表編號2 所示通話後，因林金山位在廖進富之○○鄉○○村○○○路住處，而林行聰不知實際交易地點，被告於知悉林金山欲販賣海洛因與林行聰之情形下，接受林金山委託，將林行聰帶往廖進富上開住處與林金山進行海洛因交易，嗣林行聰抵達後，於同日晚上10時25分許，林金山即以一手交錢一手交貨之方式，販賣1,000 元之海洛因1 包與林行聰等情，為被告所供承，並據證人林金山、林行聰於警詢、偵查及原審（見警3400卷第3-4 、17-18 頁；偵2003卷二第93、95頁；偵2003卷一第82-84 頁；原審卷第212-250 頁）證述在卷，復有雲林地院104年聲監字第1079號通訊監察書暨電話附表、雲林地院105 年聲監續字第54號通訊監察書暨電話附表、林金山之彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份（見警3400卷第21-23 、26頁）、雲林地院105 年聲搜字第325 號搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單各1 份（見警6895卷第32-36 、66-67 頁）、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單1 份（見偵2003卷一第75頁），及如附表編號2 所示之通訊監察譯文附卷可稽，堪認上情屬實。

㈡、按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯（最高法院106 年度台上字第464 號判決意旨參照）。又按刑法第28條之共同正犯和第30條第1 項之幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已當該。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯（最高法院105 年度台上字第183號判決意旨參照）。再按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，亦即如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。

㈢、查本件雖一開始由被告接聽購毒者林行聰之電話，然旋即轉交林金山與林行聰進行後續通話，此觀如附表編號2 ①所示之通訊監察譯文即明，嗣則由林金山指示被告帶同林行聰前往廖進富住處，由林金山與林行聰進行海洛因交易，其中關於海洛因交易之數量、價格、交付、收款等販賣海洛因罪之構成要件行為，均係由林金山與林行聰親自磋商進行完成，是被告所為僅係販賣海洛因構成要件以外之行為，亦無證據證明被告主觀上係以共同販賣海洛因之意思參與犯罪，被告自應僅負幫助林金山販賣海洛因之罪責，起訴意旨認被告與林金山係共同正犯，尚有誤會。至上訴意旨雖以若無被告引領林行聰之帶路行為，林行聰最後終能自行找到與林金山交易毒品之地點，而認被告所為屬無效之幫助行為，應為無罪，及被告與辯護人於本院審理時均辯稱，被告偶然之帶路行為，僅屬中性行為，未製造法所不容許之風險，非屬可罰之幫助犯行云云。然被告既已知悉林金山與林行聰欲進行海洛因交易，仍受林金山所託引導林行聰與林金山見面完成毒品交易，自屬對於林金山販賣海洛因之行為，給予直接積極有效完成交易之助益，而非無效之幫助行為或非可罰之中性行為，上訴意旨及上開辯稱，均無足取。

㈣、綜上所述，被告前揭所辯，應係事後圖卸之詞，不足採信。本件已臻事證明確，被告上開幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠、核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級毒品罪。起訴意旨認被告應成立共同販賣第一級毒品罪嫌，容有誤解，因本院認定之罪名並未變更，僅屬正犯、從犯之別，尚無依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條之必要（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照）。

㈡、刑之減輕事由：

１、幫助犯部分：被告係以幫助他人犯罪之意，為構成要件以外之行為，為幫助犯，情節較正犯為輕，應依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑。

２、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項，定有明文。查本件係彰化縣警察局北斗分局報請雲林地檢署檢察官指揮，對犯罪嫌疑人林金山持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察及蒐證後，於105 年4 月7 日查獲林金山涉嫌毒品危害防制條例案，於105 年4 月23日以北警分偵字第1050006895號刑事案件報告書，報請雲林地檢署偵辦，而被告於該分局查緝前已逃逸未到案，該分局復於105 年7 月6 日以北警分偵字第1050013400號刑事案件報告書，報請雲林地檢署偵辦，故本件被告供出毒品來源係向林金山購買前，該分局業已查獲林金山涉嫌販賣毒品相關事證並移請雲林地檢署偵辦；林金山非因被告之供述而查獲，雲林地檢署本即有對林金山實施通訊監察等情，有彰化縣警察局北斗分局105 年12月19日北警分偵字第1050026115號函及檢附之職務報告、刑事案件報告書及雲林地檢署105 年12月9 日雲檢銘玄105 偵3665字第35823 號函各1 份（見原審卷35、45-55 頁）存卷足參。據此自無從認被告業已供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯，要無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。

３、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項，定有明文。又按該條項自白之方式，不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬之，且不以始終自白為限，被告只要於偵、審中各曾有自白之事實，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院105 年度台上字第3481號、1971號判決意旨參照）。查被告所為本件犯行，於偵查及原審均已自白，縱被告於本院審理時翻異否認，依前揭最高法院判決意旨，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。

４、刑法第59條酌量減輕其刑部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查被告本件所為之犯行，係將林行聰帶往廖進富住處與林金山進行海洛因交易，且僅有1 次，而林金山與林行聰之交易金額、數量，僅1,000 元、1 包，被告復未因此而獲得利益，是認被告參與本案犯罪之情節尚輕，所生危害亦相對較輕，其犯罪情狀有值得憫恕之處，本院審酌上情，認被告本件所為之犯行，縱依刑法第30條第2 項幫助犯、毒品危害防制條例第17條第2 項等規定減輕、遞減輕其刑後，其法定最低刑度仍達有期徒刑7 年6 月，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條之規定，再遞減輕之。

５、刑法第16條減輕其刑部分：按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」而該條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免（最高法院104 年度台上字第399 號判決意旨參照）。又按究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性認識，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，始足當之，如其欠缺未達此程度，其可非難性縱係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院94年度台上字第6941號判決意旨參照）。查海洛因早經毒品危害防制條例規定列為毒品，且為政府相關單位廣為宣導防制之毒品，被告為智慮正常之本國國民，自有知法守法之義務，其知悉海洛因為毒品，猶以將林行聰帶往廖進富住處與林金山進行海洛因交易之方式，幫助林金山為販賣海洛因之犯行，難認其有何不知法律之客觀上正當理由，無免除刑事責任或減輕其刑之事由，是被告之辯護人主張本件被告應有刑法第16條，減輕其刑規定之適用，即無足採。

貳、無罪部分（被告被訴於104 年12月31日共同販賣第一級毒品部分）：

一、公訴意旨略以：被告與林金山均明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由林金山於104年12月31日上午，在其雲林縣○○鄉○○村○○000 號住處，以賒帳之方式販賣價值1,300 元之海洛因2 包與林行聰。林金山嗣於同日下午委請被告持用其所有門號0000000000號行動電話至林行聰住處收取賒帳之購毒款，被告因不知道林行聰所在位置，而於同日下午3 時22分、31分許，持用前開行動電話與林行聰所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，旋至林行聰位於雲林縣○○鄉○○村之工作地點，收取購毒款1,300 元。因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告涉有上開與林金山共同販賣海洛因與林行聰之犯行，無非係以被告於偵查中之供述，證人林金山、林行聰於警詢及偵查中之證述，及相關通訊監察書及通訊監察譯文等件，為其主要論據。訊之被告固坦其有於104 年12月31日下午，受林金山之託持門號0000000000號行動電話至林行聰住處收取賒帳之購毒款，因不知道林行聰所在位置，而於同日下午3 時22分、31分許，持用前開行動電話與林行聰持用之門號0000000000號行動電話聯繫，通話內容如附表編號1 所示之通訊監察譯文所示，旋至林行聰位於雲林縣○○鄉○○村之工作地點，收取購毒款1,300 元等情，然堅詞否認有何上開與林金山共同販賣海洛因與林行聰之犯行，並與辯護人均辯稱：被告未與林金山參與販賣毒品之事前謀議，亦未與購毒者林行聰有毒品交易之磋商、交易或毒品收付事宜，更無因此次事後收取價款之行為獲取任何利益，核被告之行為並非於林金山販賣海洛因之前或犯罪之際，予以助力，而係於林金山於販毒行為完成後，偶然施以收取賒欠價款之助力，故被告之行為非屬共同販賣海洛因之正犯，應為不罰之「事後幫助」行為等語。

四、經查：

㈠、按走私罪之既遂、未遂，以私運之管制物品已否進入國境為準，如走私物品已運抵國境，走私行為即屬既遂，其後始參與之人，乃屬學理上所謂之「事後共犯」，除其行為另行符合他罪之構成要件，應依該他罪論處外，無論以「走私罪」之共同正犯之餘地（最高法院82年度台上字第3924號判決意旨參照）。又按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準（最高法院100 年度台上字第4254號判決意旨參照）。再按共同正犯，為二人以上，對於犯罪有意思聯絡及行為分擔，亦即其主觀上有為特定犯罪之目的，相互利用他方之行為遂行犯罪之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之。又刑法上所謂幫助犯者，係指於他人實行犯罪之前或實行中，就犯罪構成要件以外之行為予以助力，使之易於實行或完成犯罪行為之謂，故以「事先幫助」及「事中幫助」為限；若於他人犯罪行為完成後，始予以助力或參與者，乃學說上所謂「事後共犯」，為我國刑法所不採（最高法院102 年度台上字第26號判決意旨參照）。

㈡、證人林金山於105 年4 月27日警詢證稱：如附表編號1 所示之通訊監察譯文，是綽號「百九」之甲○○持伊手機與綽號「殺豬」之林行聰的通話，通話內容是伊叫甲○○去找林行聰，收取林行聰之前向伊購買海洛因賒帳之款項1,300 元，因為伊太忙了，所以交代甲○○前往代收，甲○○知道所收款項是伊販賣毒品給林行聰的錢等語（見警3400卷第1-2 頁）；其於105 年5 月24日偵查中證稱：104 年12月31日下午3 時22分如附表編號1 ①之通訊監察譯文是甲○○與林行聰之聲音，是伊拜託甲○○去向林行聰收取伊販賣海洛因給林行聰的錢，伊是在104 年12月31日早上在伊住處販賣1,300元之海洛因與林行聰後，因當天伊母親腳受傷，甲○○剛好去伊那裡，伊於當日下午就請甲○○去幫伊向林行聰收取1,300 元海洛因之購毒款等語（見偵2003卷二第92、94-95 頁）；其復於106 年9 月13日原審結證：伊於104 年12月31日早上6 點多林行聰要去上班時，有在伊住處以賒帳之方式販賣1,300 元之海洛因與林行聰，伊有將海洛因交與林行聰，販賣當時甲○○並未在場，伊是當天下午剛好碰到甲○○，伊母親腳又受傷，伊才拜託甲○○去林行聰上班的地方，向林行聰收取伊販賣海洛因給林行聰的錢，而伊販賣毒品均是自己單獨賣，未與甲○○一起賣，販賣之毒品及獲利均是伊自己的等語（見原審卷第233-235 、239-240 、246-249 頁）。

㈢、證人林行聰於105 年4 月12日警詢證稱：如附表編號1 所示之通訊監察譯文，是伊與綽號「百九」即甲○○之通話，通話內容是林金山交代甲○○，來向伊收取之前伊向林金山購買海洛因1,300 元的價金等語（見警3400卷第16頁）；其於105 年4 月12日偵查中結證：伊持用門號0000000000號行動電話，104 年12月31日下午3 時22分、31分如附表編號1 所示之通訊監察譯文，是林金山交代甲○○，來向伊收取之前伊向林金山購買海洛因1,300 元之價金，伊是於104 年12月31日早上直接去林金山他家，向林金山購買海洛因，並沒有先打電話過去，因為伊認識林金山，所以林金山才讓伊賒帳，伊有向林金山說下午會拿錢給他，後來甲○○在伊位於雲林縣○○鄉○○村之工作地點，向伊收取購毒款1,300 元等語（見偵2003卷一第81-82 頁）；其復於106 年9 月13日原審結證：於104 年12月31日早上6 點多伊要去出去工作時，有去林金山位於雲林縣○○鄉○○村○○000 號住處，以賒帳之方式向林金山購買1,300 元之海洛因，伊當場有拿到海洛因，購毒時甲○○並未在場，且當時林金山並沒有說伊賒欠之購毒款要請甲○○來拿，當天下午伊有打電話給林金山說伊現在方便還購毒款後，林金山就說他會叫甲○○來向伊拿，當天嗣後甲○○有去伊工作之地點向伊收錢等語（見原審卷第214-218、226、228-230頁）。

㈣、是依證人林金山、林行聰前揭證述，再參以前揭被告供承之事實，及104 年12月31日下午3 時22分、31分如附表編號1所示之通訊監察譯文，可知林行聰係於104 年12月31日早上6 點多，直接至林金山位於雲林縣○○鄉○○村○○000 號住處，以賒帳之方式向林金山購買1,300 元之海洛因，且林金山確有將價值1,300 元之海洛因交與林行聰，而其2 人於交易海洛因時被告並未在場，被告嗣於同日下午，受林金山之託持門號0000000000號行動電話至林行聰住處收取賒帳之購毒款，因不知道林行聰所在位置，而於同日下午3 時22分、31分許，持用前開行動電話與林行聰持用之門號0000000000號行動電話聯繫，通話內容如附表編號1 所示之通訊監察譯文所示，旋至林行聰位於雲林縣○○鄉○○村之工作地點，收取購毒款1,300 元等情無訛。基上，此次林金山販賣海洛因與林行聰之犯行，並無證據證明於前揭時、地，林金山交付海洛因與林行聰販賣「既遂前」，被告與林金山對此次販賣海洛因之犯行，即有所謀議，且被告對此次毒品交易之時間、地點、金額、數量之磋商及毒品之交付等構成販賣毒品罪之重要核心行為，均未參與，換言之，被告於林金山販賣海洛因與林行聰「既遂前」，顯與林金山無意思聯絡及行為分擔。雖被告有參與交付海洛因與林行聰販賣「既遂後」之收取毒品賒欠款之行為，然此與販賣「既遂前」，即販賣海洛因行為尚未完成，參與向林行聰收取海洛因之購毒款此一構成要件行為不同。本件林金山於前揭時、地，交付海洛因與林行聰後，販賣行為即屬「既遂」，此與如私行拘禁罪等繼續犯於既遂後，在被害人回復自由之前，在這段時間內加入形成共同行為決意而分擔實行之人，因不斷重新實現私行拘禁之構成要件，而持續為法益之侵害，仍可以成立共同正犯不同。

五、綜上所述，本件被告於林金山販賣海洛因與林行聰「既遂後」，即林金山販賣海洛因之行為完成後，始受林金山之託，向林行聰收取其賒欠林金山之購毒款，被告就林金山此一販賣海洛因之犯行，顯與林金山無意思聯絡及行為分擔，自無從與之成立共同正犯；又林金山此一販賣海洛因之行為既已既遂、完成，被告對林金山此一販賣海洛因之犯罪行為，顯無使之易於實行或完成之助益，應係學說上所謂之「事後共犯」，而為我國刑法所不採，是被告上開所為，應僅係屬民事上清償債務之追索行為，不構成犯罪。是本件檢察官起訴所憑之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴意旨所指販賣海洛因之犯行，自應為被告此部分無罪之諭知。

參、撤銷改判之理由及量刑：

一、撤銷改判之理由：原判決以被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，㈠、被告所為犯罪情節較輕之幫助販賣第一級毒品罪部分，原判決未審酌上情，依刑法第59條之規定酌量減輕，反對被告所涉犯罪情節較重之販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定酌量減輕，兩者輕重失衡，容有未洽。㈡、被告被訴於104 年12月31日犯販賣海洛因之犯行，尚屬不能證明而應為被告無罪之諭知，詳如前述，原判決仍論以販賣既遂，自有違誤。被告上訴意旨，執此等未洽、違誤之處，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，並就被告被訴於104 年12月31日販賣第一級毒品部分，諭知無罪。

二、量刑：爰審酌被告前無刑案前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第169-170 頁）附卷可參，堪認其品性尚佳，其明知海洛因對身體健康之毒害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本件幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，提高社會負面成本，影響社會層面非淺，惟考量被告幫助毒品交易之對象僅林行聰，且未獲取任何利益，又僅帶領林行聰前往交易，犯罪參與程度尚屬輕微，並兼衡被告自陳國中畢業，之前從事油漆工作，每月收入約2 、3 萬左右，現受僱從事養豬工作，日薪900 元，月休4 日，未婚，無子女，家中尚有父親、祖母、弟弟、妹妹，須負擔弟弟、妹妹之生活費，104 年間腳因工作受傷開刀無法工作之智識程度、家庭生活狀況（見原審卷第263 頁；本院卷第185-187 頁），並有在職證明書、手術報告及手術記錄單各1 份（見本院卷第191-195 頁）存卷可憑，暨其犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，就其所為幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行，量處如主文欄第2 項所示之刑，以資懲儆。

三、併此敘明：按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於其他正犯所實行之行為，亦應共同負責。而其他正犯持有犯罪工具雖另犯他罪，因非屬犯罪構成要件要素，已超逸犯意聯絡之範圍，固不負共同正犯責任，惟對於其他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101 年度台上字第4554號判決意旨參照）。又按幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。本件被告所為之犯行，係犯幫助販賣第一級毒品罪，不適用共同正犯責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，不應併為沒收之諭知，且被告此部分亦無販賣毒品所得，則就正犯林金山此部分販賣第一級毒品所得1,000 元，即無庸依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另扣案供林金山為本件販賣第一級毒品犯行聯絡交易所用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支，亦無庸依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第30條第1 項前段、第2項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。