最高法院107年度台上字第3936號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3936號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴

上訴人

即被告

詹孝文

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月31日第二審判決（106 年度上訴字第2601號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第25914、31506號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決關於如其附表〈下稱附表〉編號2 所示之上訴人即被告詹孝文〈下稱被告〉於民國105年7月23日與綽號「小娟」共同販賣第二級毒品甲基安非他命予許睿均，及如附表編號3 至10所示之轉讓甲基安非他命予林清土、陳宜和、林建全、潘文彬、李庭儀）部分：

一、本件原判決認定被告有如其事實欄二、三即附表編號2 至10所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之不當科刑判決，改判論處被告共同販賣第二級毒品1罪刑（如附表編號2所示），及轉讓第二級毒品8罪刑（如附表編號3至10所示）。固非無見。

二、惟查：

㈠、毒品危害防制條例第17條第2 項規定所稱「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，在客觀上復有實行販賣毒品構成要件之行為，為其要件；故必須對上述主觀與客觀要件的事實均自白者，始能認定已自白販賣毒品犯行；倘若僅供承其中一部分事實，而對其他重要部分事實仍予否認，致法院難以依據其陳述內容，認定其有無販賣毒品的意思者，即不能認為已自白販賣毒品犯行。再行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品或為他人購買毒品而幫助他人施用毒品等犯罪類型之主要區別所在，亦為各該犯罪異其刑罰輕重的評價原因，屬販賣毒品犯罪的重要構成要件事實，行為人如對販賣毒品罪之營利意圖並未供認，即難認其已對販賣毒品的事實為自白，要無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。原判決係以被告涉犯如附表編號2 所示之販賣第二級毒品犯行部分，因被告於偵查中已坦承有叫許睿均前來，及交付甲基安非他命予許睿均等情，有卷內偵字第25914 號偵查卷第355、417頁所附的訊問筆錄可資佐證，已屬販賣毒品構成要件的事實，僅爭執所為不符合販賣的法律效果，但此係被告不瞭解販賣毒品犯行的構成要件所致，足認其於偵查中已供承該罪的主要事實，自不能僅因被告爭執該法律效果，即謂其未自白該罪全部犯行，則被告既於偵查及原審中均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（見原判決第10頁第25行至第11頁第1行）。惟依卷附前開筆錄所載，被告於105年8月29日檢察官偵訊時，係供稱：「（有無販毒給許睿均過？）沒有」、「（〈提示0000000000號與0000000000號於105年7月23日10時16分至10時31分許監聽譯文〉何意？）許睿均問我有無安非他命〈實指甲基安非他命，下同〉，他要過來施用」、「（當天他有無過去施用？）有」、「你有無跟許睿均收錢？）沒有」、「（〈提示0000000000號與0000000000號於105年7月23日20時6 分至22時32分許監聽譯文〉何意？）許睿均要還我朋友錢」、「（許睿均說當天是他上午跟你拿安非他命，因為先欠著沒給錢，晚上打給你故意跟你拖延還款，有無意見？）他是要還我朋友錢，不是要還我」、「（〈提示0000000000號與0000000000號於105年7月24日凌晨1時7分許至9 時29分許監聽譯文〉何意？）這是許睿均要還我朋友錢，因為他那時跟他工頭拿錢拿不到，所以他要我跟我朋友說，錢要晚點還」等語（見偵字第25914號卷第354、355 頁）；嗣被告在同年10月5 日檢察官複訊時，又稱：「（是否販毒給許睿均？）沒有」、「（〈提示0000000000號與0000000000號電話於105年7月23日10時16分至22時32分許監聽譯文〉何意？）他（指許睿均）跟別人拿毒品，不是跟我拿的」、「（許睿均說當天他問你有無安非他命，你叫他過來在〈再〉說，他當天有到你家去，你有拿安非他命給他，但他說他身上沒錢，要下午4 點後才有錢給你，你就說好，他在那邊有施用你給他的安非他命，用完後就離開，你一直跟他要錢，但他一直拖延你？）他是欠別人錢，那人那時在我家，是許睿均跟那人接觸的，我也不知道，我才跟他講說，你有欠錢快還給人家」、「（當天你有無拿安非他命給許睿均？）我有請他施用」、「（〈提示0000000000號與0000000000號於105年7月24日1時6分至9時29分許監聽譯文〉何意？）他（指許睿均）欠人家錢，我催他，他要去跟他工頭拿錢」、「（有無其他陳述？）我承認我有轉讓毒品」等言；檢察官旋於同日偵訊完畢前，訊問被告的辯護人有無其他意見陳述時，該辯護人並答稱：「我在律〈接〉見被告時，有告知毒品危害防制條例第17條規定，但被告仍對我稱，並未向證人（指許睿均）收取毒品費用，針對販毒部分，被告堅決否認犯罪，只坦承轉讓」等詞（見同上偵查卷第417、418頁）。是綜觀被告及其辯護人的前開陳述意旨，似皆辯稱：被告於105年7月23日上午10時31分，以前揭行動電話與許睿均通話後，有在其住處，無償轉讓甲基安非他命予許睿均施用，未收取價金，亦無販賣該毒品的行為等情，亦即被告並未自白有於前開時、地，販賣第二級毒品予許睿均的事實，則原判決僅以前述理由，即遽謂被告於偵查時已自白此部分犯行，依上揭說明，似嫌速斷。

㈡、甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於75年7 月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為、同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處罰，此為本院歷來的見解。原判決關於被告涉犯如附表編號3 至10所示之轉讓甲基安非他命8 罪部分，均未認定其轉讓甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之情形，或有同條例第9 條之轉讓甲基安非他命予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓等應加重其刑之事由。則被告所犯前開轉讓甲基安非他命犯行部分，依藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2 項所定之法定本刑為重。原判決未依「重法優於輕法」之法理，就各該行為，優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之規定，卻皆依毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪名予以論擬，依上述說明，即難謂無適用法則不當之違法。

㈢、科刑之判決書，其主文與事實、理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違誤。原判決事實欄三係認定：「詹孝文……分別基於轉讓『第二級毒品』甲基安非他命之犯意，以前述門號行動電話為聯絡工具，於如附表編號3 至10所示之時間、地點，各無償轉讓甲基安非他命予林清土、陳宜和、林建全、潘文彬及李庭儀等5 人，供其等施用（轉讓『禁藥』之時間、地點、對象及方式，均詳如附表編號3 至10所示）……」等事實，復於如附表編號4至7所示之「方式」欄，分別記載：「詹孝文於105年7月15日下午5 時55分許……得知林清土有意無償索取『禁藥』甲基安非他命施用……在左列地點，轉讓『第二級毒品』甲基安非他命……予林清土」、「詹孝文於105年7月23日凌晨0 時36分許……得知陳宜和有意無償索取『禁藥』甲基安非他命施用……在左列地點，轉讓『第二級毒品』甲基安非他命……予陳宜和」、「詹孝文於105 年8月1日中午12時8 分許……告知林清土可前來無償索取『第二級毒品』甲基安非他命施用，詹孝文……轉讓『禁藥』甲基安非他命……予林清土」、「林清土於105 年8月1日晚間10時55分許……約詹孝文無償轉讓『第二級毒品』甲基安非他命供其施用，詹孝文遂……轉讓『禁藥』甲基安非他命……予林清土」等情（見原判決第25至27頁）；但其附表編號3 至10所示之「主文」欄，卻各諭知：「詹孝文轉讓『第二級毒品』，處……」。關於此部分犯行，被告所轉讓者，究竟係「第二級毒品」抑是「禁藥」？不僅事實之認定前後不一，且與主文所載，亦不盡相符，並有判決理由矛盾之違法。

㈣、檢察官及被告上訴意旨指摘原判決關於被告於105年7月23日與綽號「小娟」共同販賣第二級毒品予許睿均，及轉讓第二級毒品予林清土、陳宜和、林建全、潘文彬、李庭儀部分，有適用法則不當及理由不備之違誤，非無理由。惟因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回（即原判決關於如附表編號1所示之被告於105年7月22日販賣甲基安非他命予林清土）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件被告關於此部分上訴意旨略稱：我雖有償提供甲基安非他命予林清土施用，但林清土原本就有施用該毒品，且我犯此罪的所得不高，亦非販賣毒品的大、中盤商，犯後於偵、審中，復均坦承該犯行，則衡酌此罪的法定刑度，難謂無情輕法重、尚堪憫恕的情形，我在原審中又已請求依刑法第59條規定減輕刑責，原判決卻未審酌，顯有判決不適用法令之違誤云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有其事實欄一即如附表編號1 所載犯行。因而撤銷第一審關於此部分之不當科刑判決，改判仍論處被告販賣第二級毒品罪刑（依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，宣處有期徒刑3年6月），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

㈡、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。原判決於衡酌被告所犯前揭販賣第二級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第2 項關於偵、審中均自白規定減輕其刑後，所得量處之刑，對照其此部分犯罪情狀，並無處以最低刑度猶嫌過重及顯可憫恕之處，而不依刑法第59條減輕其刑，依前述說明，要無違法可言，自不得執為上訴第三審的適法理由。

四、被告關於此部分上訴意旨，並未依據卷內資料為具體之指摘，對原審量刑職權之適法行使，仍執前詞，徒憑己意，漫指違法，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭