最高法院107年度台上字第410號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第410號

上訴人

楊 翔

選任辯護人

邱奕澄律師

　　　　　　鄧智勇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年5 月9 日第二審判決（106 年度上訴字第794 號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第8322、8812號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊翔有其事實欄所載之販入第三級毒品愷他命，販賣未遂犯行，因而維持第一審所為論其販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑2 年，併諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：①依立法者所預設之法益侵害危險性程度，應以實際與買家商討交易細節為買賣毒品罪之著手行為。若行為人之行為階段尚未進展至此，應尊重立法者之決定而視其情節，以買賣毒品罪之實質預備犯，即意圖販賣而持有毒品罪論科。本案依上訴人所供，其販入毒品之際，雖有販賣毒品之意圖，惟對販入之毒品要以何種方式販賣、對象為何等犯罪計畫均未有所認識，更遑論推動犯罪之意欲前，即為警查獲，僅處於預備階段，可否僅以上訴人基於販賣意圖販入扣案毒品，即認其有販賣毒品之主觀犯意，自非無疑。原判決逕論以販賣毒品未遂罪，有理由不備，適用法則不當之違法。②縱認上訴人成立販賣毒品未遂罪，考其係初次、單獨犯案、於計畫成熟前即為警查獲，因無銷售渠道而無廣泛散布之危險，顯於社會無影響，縱其犯行既遂，亦無法適切貼合於販賣毒品罪所昭示之法益侵害危險性內涵，縱依未遂及毒品危害防制條例第17條規定酌減，亦有不足。再參酌其犯罪動機係為籌措家庭開銷，支應父母醫療支出，實難謂其無刑法第59條之適用，原審未依刑法第59條規定予以減刑，有判決不適用法則之違法。

三、惟查：

㈠所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此乃本院一致之見解。原判決依上訴人供述、扣案愷他命之鑑定書，認扣案愷他命淨重高達52.81 公克，顯逾一般人自行施用所需之程度，並已分裝為13小袋，上訴人復供稱，日後以新臺幣（下同）1000元轉賣他人時會另行分裝等語，足認上訴人於販入扣案愷他命之際，即有販賣第三級毒品予他人以牟利之犯意，其主觀犯意及行為之危險性於販入之際，即達於意圖販賣而持有及販賣未遂之程度，自無須有其他向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為之必要。所辯無販賣意思云云顯非可信。已就上訴人所為成立販賣未遂罪，所辯如何不可採，詳為說明論斷，俱有卷存證據資料可佐，上訴意旨就原判決已明白論述之事項，任憑己意再事爭執，自非上訴第三審之合法理由。

㈡刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。原判決已說明，衡諸上訴人本件犯罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上並無何特別足以引起一般同情而顯可憫恕之處，況依上訴人之年齡、智識對其犯行之違法性及對社會之危害性應有認識，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，不符嚇阻販賣第三級毒品行為之刑事政策，況上訴人依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑後，已無情輕法重之情，無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，已就上訴人如何無刑法第59條規定之適用詳為說明，核無違法。上訴意旨就原審量刑職權之適法行使任為指摘，自非適法。

四、綜上，上訴意旨或就原判決已論明之事項，仍憑己見，指為違法，或就原審量刑職權之適法行使任意指摘，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭