最高法院107年度台上字第4468號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4468號

上訴人

賴瑞祥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107 年3 月6 日第二審判決（106 年度原上訴字第60號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度軍偵字第15、20號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人賴瑞祥上訴意旨略稱：

㈠刑事訴訟法第159 條之3 第3 款所謂：「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」之情形，必須要嚴格認定，不能僅因單純傳喚不到，即適用該條款規定，否則，無異剝奪我的對質詰問、辯明其先前審判外供述真偽之機會，造成誤判的高度危險，故原判決徒以證人張珊怡於警詢時之審判外陳述，而未使檢察官負實質舉證責任，即認定我犯罪，自屬採證有違。

㈡張珊怡雖於警詢時，指證向我購買海洛因，且在電話通話中，亦表示想要（購買）可以睡覺之類的毒品云云，但其所想要購買與最後成交者，未必相同，仍應考量我是否一定可以取得海洛因而定，自無法排除我因未取得海洛因，而改推薦購買甲基安非他命之可能，而張珊怡於偵查中，亦證稱：是向我購買甲基安非他命等語，原判決雖稱此為張珊怡「口誤所致」，但為何不認為張珊怡是因提示監聽譯文造成暗示，致其誤以為係購買海洛因？可見在未與張珊怡對質詰問以前，所有假設都有可能，更何況，歷審並未勘驗張珊怡的警詢錄影光碟，如何能擔保張珊怡未受警方污染？原審未加詳查，逕為我有罪認定，實難甘服。

三、惟查：

㈠刑事訴訟法第159條之3第3 款所定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：…三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」係針對被告以外之人，於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，在具有可信之特別情況保證下，且為證明犯罪事實之存否所必要者，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，為補救實務上所發生之舉證困境，而作設計。故祇要符合上開要件，例外賦予證據能力。原判決理由欄貳－一－㈡內，記載：張珊怡業經歷審多次傳喚（第一審尚拘提）無著，且另案遭通緝中，其於警詢時之陳述，係首次接受本件犯罪相關案情之詢問，距離案發較近，記憶應較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且上訴人並未在場，較無來自上訴人在場之壓力，面對犯罪真相呈現之自我壓抑與迴護利害關係人之心理防衛機制亦低，復較無機會串偽而為不實證述，是張珊怡之警詢陳述並無外力介入、干擾其陳述之情形，且其已於警詢筆錄後面簽名按捺指印確認，故自警詢筆錄製作之原因、過程、內容及功能等外在環境加以觀察，足認其警詢筆錄確係出於其真意所為之陳述，又審酌其警詢筆錄之作成，並非出於不正方法，且無其他證據顯示其警詢筆錄內容有受污染而不宜作為證據之瑕疵，是其警詢筆錄具有特別可信性，且其係親自參與毒品交易之人，所為陳述顯為證明上訴人犯罪事實之存否所必要，而有證據能力等旨。經核於法並無不合。此部分上訴意旨，徒憑己見，而為指摘，核屬誤解。

㈡證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。衡諸實際，毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪的憑據。然我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料，且該補強證據，不以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足；復因販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，或不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告的犯罪，但以此項證據與購買毒品者的陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合的補強證據。

⒈原判決主要係依憑：上訴人坦承確有於民國106 年1 月6 日，與張珊怡電話聯絡、相約見面，而有如卷附下述通訊監察譯文對話的部分自白；張珊怡於警詢及偵查中，一再明確指證於上揭日期12時54分許，在花蓮縣吉安鄉太昌路住處附近，確有以新臺幣（下同）1,800 元為酬，向上訴人購得1 包海洛因等語的證言；顯示張珊怡所持用0000000000號行動電話與上訴人所持用0000000000號行動電話聯繫交易海洛因的通訊監察譯文等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論以上訴人犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，宣處有期徒刑15年（依刑法第59條情輕法重規定減刑）及沒收之判決，而駁回上訴人之第二審上訴。

⒉原判決對於上訴人否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：

⑴張珊怡於警詢及偵查中，均指證是向上訴人購買海洛因，並稱：監聽譯文中，所說「18張、軟的、硬的、當然是睡覺的」，意思是說我只有1,800 元，軟的、硬的是指毒品的代號，當然是睡覺是指我要軟的（海洛因）等語，參以張珊怡曾因施用海洛因，經判處罪刑確定，對施用海洛因後之生理反應，應知之甚詳，且海洛因與安非他命施用後之生理反應不同，前者因為鴉片類麻醉藥品，係屬中樞神經抑制劑，施用後臨床反應為困倦、心情愉樂、困惑、心神不寧、幻覺、噁心、嘔吐、心搏徐緩、低血壓、暈眩、心悸、瞳孔放大及肌肉僵硬等，後者為中樞神經興奮劑，使用後會有情緒及活動力亢進、警覺性增加、疲勞感降低、愉悅、多話的行為特徵，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）相關函文可憑，足見上揭通訊監察譯文所稱：「當然是睡覺的」乙語，即指海洛因無誤。

⑵張珊怡之偵訊筆錄，固曾載稱：「我跟賴瑞祥交易『安非他命』時，只有我、賴瑞祥和他的女朋友在場而已」等語，然觀諸該筆錄之前後所載，張珊怡均稱係向上訴人購買海洛因，並表示其施用後，「心情比較穩定也有止痛效果，還有助眠的效果」（我確定是海洛因，我沒有施用安非他命），我不知道上訴人除了賣海洛因外，有無販賣安非他命等語，核與前揭所述施用海洛因後之生理反應相符，益徵張珊怡此部分偵訊筆錄所載與上訴人交易安非他命云云，應為錯誤。

⑶綜合張珊怡上揭之證述，參諸卷附監聽譯文內容、張珊怡確有施用海洛因前案、施用海洛因之生理反應情形、交易毒品者對於海洛因、金額之暗語，及上訴人亦自承確有與張珊怡於該時、地見面，金額及毒品之暗語等情，足認張珊怡指證向上訴人購買海洛因乙情，應屬真實。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨的枝節事項，予以爭執，皆不能認為適法的第三審上訴理由。

㈢第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴的理由。上訴人於向本院提起第三審上訴時，始主張歷審並未勘驗張珊怡的警詢錄影光碟，如何能擔保張珊怡未受警方污染云云，並非適法的第三審上訴理由。

㈣綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭