最高法院107年度台上字第4895號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4895號

上訴人

許子敬

選任辯護人

周仲鼎律師

上訴人

曹全德

選任辯護人

李國源律師

上訴人

郭明察

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年3月27日第二審判決（106 年度上訴字第1786號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第6969號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原審撤銷第一審關於上訴人許子敬、曹全德、郭明察部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處許子敬、曹全德、郭明察共同犯非法持有手槍罪刑（許子敬、郭明察均累犯）。

二、上訴意旨

㈠、許子敬上訴意旨略以：本案槍、彈非許子敬帶到現場，該槍枝握把為塑膠製，拉扯間彈夾掉落，殊難想像為制式槍枝，許子敬主觀認定是假槍，且僅偶然短暫經手，欠缺為自己持有之意思，制式手槍全程都在陳怡安（業經原審判處罪刑確定）身上，許子敬與其他被告並無犯意聯絡與行為分擔，應不構成持有制式手槍罪，原審認定事實違背證據法則，有調查未盡、判決理由不備、矛盾之違法；許子敬於第一審即與曹俊清、楊定叡和解，遭警查獲時主動向警方說明租屋處仍藏槍枝並帶同前往查扣，犯後態度良好，原審未依自首減刑，且量刑過重，有違比例原則云云。

㈡、曹全德上訴意旨略稱：曹全德僅坦承持有原判決附表（下稱附表）一編號1、2之改造槍枝，並未坦承知道或可能認識編號3 為制式手槍，更無補強證據可補強此自白，曹全德無持有制式槍枝之經驗，僅短暫持有編號2 之改造手槍，豈有能力分辨制式手槍，陳怡安亦未告知有真槍或制式手槍，何能認定曹全德有持有制式手槍之不確定（即間接）故意，縱曹全德有間接故意，亦與其他行為人之直接故意態樣不同，不能論以共同正犯，原判決之論斷有理由不備、適用法則不當之違法云云。

㈢、郭明察上訴意旨略謂：陳怡安持槍半年多，當然具備直接故意，但陳怡安沒有表示係假槍一節，不能當然推論出郭明察知悉係制式手槍，原判決認定郭明察主觀上有預見為制式手槍之不確定故意，但未說明其證據，有適用法則不當、理由不備之違法；全部槍枝均陳怡安所提供，郭明察等到現場才知道有槍枝並短暫持有，其犯罪情節之輕重與陳怡安差別甚大，原審量處相同刑度，且未說明理由，亦非適法云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人三人之部分自白，並綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人三人有其事實欄所載：民國105年3月8 日晚間，許子敬、曹全德與陳怡安商討如何因應至福隆檳榔攤與曹俊清處理賭債之事，陳怡安提議攜帶槍、彈前往，經許子敬、曹全德同意後，即由陳怡安攜帶附表一之改造及制式手槍各1支、改造長槍1支與子彈等物，與許子敬、曹全德、郭明察、曾冠紘（業經原審判處罪刑確定）一起前往，許子敬、曹全德、郭明察、曾冠紘皆可預見該槍、彈係經管制而不得無故持有之槍、彈，縱使為制式或具有殺傷力之槍、彈，亦不違背其本意之犯意，仍與陳怡安分別持有或輪流持有，以控制場面，並毆打曹俊清、楊定叡，欲將曹俊清等人押到別處，嗣因民眾報警，警方攻堅後，上訴人等始將槍、彈棄置在上開檳榔攤後方防火巷，為警查獲扣案等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。就許子敬辯稱：「當天我沒有去找陳怡安，與陳怡安也不認識，當初有拿槍出來，對曹俊清、楊定叡他們有這些舉動，是到現場才知道有人帶槍，當時認為該槍是假槍，僅偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思。」云云，郭明察辯稱：「這些事實都有，他們打（電話）給我，告訴我是假槍，做做樣子，不知道事情這麼嚴重。」云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

五、共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯。依原判決確認之事實，許子敬、曹全德、郭明察及曾冠紘基於持有槍、彈之不確定故意，與具確定故意之陳怡安一起持槍前往現場，彼此相互利用，一起實行上開犯行，原判決復已敘明其等有共同之犯意聯絡與行為分擔，應就全部犯行同負其責，俱為共同正犯之旨，即無違法可言。

六、應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性問題，或待證事項已臻明確，均欠缺調查之必要性，未為無益之調查，並無違法。原審認為本件事證已臻明確，因而未依聲請調閱許子敬與陳怡安間之手機通聯紀錄及上開檳榔攤之監視器畫面等資料，為無益之調查，雖未說明其理由而有微瑕，依上說明，仍不得指為違法。又依卷內資料，本件係因民眾報警，經警員布置攻堅後，上訴人等始將槍、彈棄置在上開檳榔攤後方防火巷內，為警查獲，許子敬泛指其為自首云云，顯非依卷內資料指摘之合法第三審上訴理由。

七、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得遽指為違法。而數個共同正犯間，於科刑時所應審酌之各項情狀，彼此不同，本不能比附援引。原判決以上訴人三人之責任為基礎，已說明審酌刑法第57條所列各款事項，而為刑之量定，此裁量權之行使，既無違反比例原則及平等原則，亦未見有濫用權限之情形，尚無違法可言。

八、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。應認上訴人三人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。上訴人三人所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例及非法剝奪行動自由未遂等重罪之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯不得上訴第三審之刑法第305 條恐嚇危害安全罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭