最高法院107年度台上字第526號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第526號

上訴人

楊慶順

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年12月6日第二審判決（106年度上訴字第980號，起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106年度偵字第3372、5750號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決所引據第一審判決附表（下稱附表）所示之編號（

一、二．．）均改以下載符號（1.、2.．．）為說明，核先敘明。

貳、販賣第一級毒品、第二級毒品及施用第一級毒品（即附表編號⒈至⒘、⒚）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人楊慶順如附表編號⒈至⒋、⒍、⒏、⒑、⒖、⒘所示販賣第一級毒品9 罪刑，及同附表編號⒌、⒎、⒐、⒒至⒕、⒗所示販賣第二級毒品8 罪刑（以上各罪均累犯、均量處有期徒刑），暨同附表編號⒚所示施用第一級毒品罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由。

三、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上揭部分，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明上訴人所犯助長毒品流通，對社會及個人危害匪淺，兼衡其販售之對象、數量、所得不法利益、智識程度、生活狀況及犯後坦承犯行等情，依累犯及相關所載自首（附表編號⒙）、第59條（販賣第一級毒品9 罪），暨毒品危害防制條例第17條第2 項（附表編號⒈至⒘各罪）等規定加重（法定刑無期徒刑除外）及減刑或遞予減刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予過半恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人販賣第二級毒品各罪所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未酌減其刑，無違法可言。上訴意旨徒以自己說詞，單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由，其本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

叁、施用第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、原判決就上訴人所犯（附表編號⒙）施用第二級毒品罪部分，係維持第一審該部分科刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭