最高法院107年度台上字第623號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第623號

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官郭振昌

上訴人

即被告

吳光訓

選任辯護人

蘇義洲律師

　　　　　　吳孟勳律師

上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年6 月15日第二審判決（104 年度金上訴字第5 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102 年度偵字第 12888、12889 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人即被告吳光訓有其事實欄所載意圖造成在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）上櫃買賣之捷超通訊科技股份有限公司（改名眾星國際股份有限公司，下稱捷超公司）股票（代號：8082）交易活絡之表象，以其附表1 所示吳郁展等7 人名義，連續委託買賣而相對成交之犯行，認被告所為違反證券交易法第155 條第 1項第5 款之規定，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論被告以犯製造證券交易活絡表象罪，而依證券交易法第171 條第1 項第1 款之規定，處有期徒刑3 年6 月。並以本件尚不能證明被告有如公訴意旨所指意圖抬高及壓低上櫃買賣之捷超公司股票之交易價格，連續以高價買入及低價賣出之犯行，惟因公訴意旨認此被訴部分倘成立犯罪，與上開有罪部分具有單純一罪關係，而敘明此被訴部分不另為無罪諭知之理由，固非無見。

二、惟按：

㈠、刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所定從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，在本質上雖屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，然因該等文書係於通常業務過程不間斷且有規律而準確之記載，而大部分紀錄係完成於業務終了前後，且無預見日後可能會被提供作為刑事案件證據之不實登載動機，所為記載係虛偽不實之可能性較低，除顯有不可信之情況外，得例外容許其具有證據能力。從而，判斷特定文書是否屬於上開規定之業務上紀錄文書或證明文書而得為證據，應注意其製作是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。被告於第一審及原審辯稱本件卷附櫃買中心103 年10月22日證櫃視字第1030028684號函所檢附之捷超公司股票交易分析意見書（見第一審卷二第44至55頁，下稱「第二份捷超公司股票交易分析意見書」）係被告以外之人於審判外之書面陳述，並無證據能力等語（見第一審卷二第148 頁背面、原審卷一第179 頁）。原判決雖於理由內略謂：「第二份捷超公司股票交易分析意見書」其中關於記載股票交易情形之數據資料，均係電腦作業予以記錄，就客觀事實加以引用，乃業務上客觀紀錄之數字，其誤差機會極少；關於「交易面分析」、「週〈周〉轉率」、「買賣分析」、「查核資料」及「結論」內容，既係依據上開客觀數據資料彙整歸納而來，所引用數據資料亦未見有何錯誤，自屬於可信之特別情況下所製作，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，應有證據能力。至該「第二份捷超公司股票交易分析意見書」所載內容是否可以採取，則屬證據調查及證明力之問題云云（見原判決第5 頁第12行至第8 頁倒數第10行），而認被告上揭所辯為不足採。惟依原判決說明（見原判決第6 頁第1 至13行）及卷內資料顯示，臺灣高雄地方檢察署（檢察官）係先以 103年1 月22日雄檢瑞麗（宜）102 偵12888 字第3492號函請櫃買中心分析於97年10月1 日至同年12月31日期間（下稱相對成交分析期間）如原判決附表1 所示吳郁展等7 人之（22個）股票交易帳戶買賣捷超公司股票有無涉嫌違反證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款之情形，櫃買中心乃據以製作捷超公司股票交易分析意見書（係櫃買中心以103 年2 月20日證櫃交字第1030002083號函所檢附之附件，下稱「第一份捷超公司股票交易分析意見書」），再經同署以 103年10月14日雄檢瑞植103 蒞14230 字第107617號函請櫃買中心更正部分數據資料，而再由櫃買中心製作上述「第二份捷超公司股票交易分析意見書」（見102 年度偵字第12888 號卷第108 至119 頁、第一審卷二第42至44頁）。是上述「第二份捷超公司股票交易分析意見書」似非從事業務之人於例行性業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時之記載，且顯然可預見日後將會被提供作為刑事案件證據。況原判決所指「交易面分析」、「週〈周〉轉率」、「買賣分析」、「查核資料」及「結論」等內容，既非單純呈現數據資料而係經依專業知識彙整、歸納及分析而來，應包括製作者就上開事項之理解、分析及判斷意見在內，尚難認係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載。參以原審已就上述文書之內容函請櫃買中心指派該中心人員吳宗澔到庭並以鑑定人身分接受交互詰問（見原審卷二第3 、10頁、第31頁背面至第36頁）。則前述「第二份捷超公司股票交易分析意見書」是否符合上開條款所規定之紀錄文書或證明文書而得為證據之傳聞例外規定，抑屬檢察官依刑事訴訟法第198 條、第208 條規定囑託具備股票交易專業知識之櫃買中心鑑定所得結果而有適法之證據能力？尚不無疑義。原審未就上述疑竇詳加調查釐清及說明其論斷之理由，即援引刑事訴訟法第159 條之 4第2 款規定，遽認上述「第二份捷超公司股票交易分析意見書」係該條款所定之業務文書而具有證據能力，並引用該分析意見其中不屬於單純股票交易數據資料而係依據股票交易專業知識彙整、歸納及分析所得結果，而據為不利於被告之認定（見原判決第11頁倒數第9 行至第13頁倒數第9 行），致被告上訴意旨執此指摘，依上開說明，原判決上述分析意見書之證據能力所為論斷及說明，尚非適法而難昭折服。

㈡、證據雖已調查，若尚有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點，並未調查釐清，即與未經調查無異，如遽行判決，即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項及第5 項，分別定有明文。上述刑法有關沒收及追徵之規定，旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，俾遏阻犯罪。再刑法第38條之2 第1 項前段規定：「前條（即第38條之1 ）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」係基於訴訟經濟之考量，於事實審法院對犯罪所得沒收及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得綜合卷內相關證據資料，合理估算犯罪所得，俾貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念。又證券交易法於93年4 月28日修正公布（同年月30日生效），增訂第171 條第2 項「犯前項（即第1 項）之罪，其犯罪所得金額達新臺幣〈下同〉 1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。」、第5 項「犯第1 項或第2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。」及第6 項「犯第1 項或第2 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定（同法條再於101 年1 月4 日修正公布〈同年月6 日生效〉，並將上開第5 項、第6 項移列為第6 項、第7 項，以下依序稱第6 項、第7 項）。則行為人有證券交易法第155 條第1 項第5 款規定：「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。」（下稱相對成交）之買賣特定股票之情形，其有無犯罪所得（包括利益、財物或財產上利益）及金額多寡，攸關其係究犯同法第171 條第1 項或第2 項之罪，以及有無同法第171 條第6 項、第7 項關於加重罰金及沒收、追徵，或刑法第38條之1 、第38條之2 關於犯罪所得沒收及追徵規定之適用。事實審法院自應對此詳為調查審認明白，以資為適用法律之依據。本件原判決認定被告有其事實欄所載意圖造成在櫃買中心上櫃買賣之捷超公司股票交易活絡之表象，以吳郁展等7 人名義連續委託買賣而相對成交之犯行，因認被告所為違反證券交易法第155 條第1 項第5 款之規定，而論以製造證券交易活絡表象罪。若屬無訛，則倘被告因犯上開之罪而有所得（包括因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益），且屬於被告者，自應依上述刑法相關規定予以宣告沒收或追徵。原判決雖於理由內說明：「本件捷超公司股票於案發期間股價固有上漲，然因股價上漲原因甚多，且被告前開連續買賣股票相對成交之目的，僅在於製造捷超公司交易市場活絡表象，交易市場雖看似熱絡，惟有無他人因此跟進追高股價，則屬二事，自難以被告有為前開犯行，即認捷超公司股價上漲與其必然相關。是被告於案發期間縱有買賣捷超公司股票獲利，仍無積極證據可認與被告前開犯行有何關聯，自無庸依上開規定諭知沒收犯罪所得」云云（見原判決第38頁第1 至7 行），認為本件尚不能證明被告因犯上述之罪而有任何所得，而無從依法宣告沒收。然依原判決上述理由說明，似謂被告本件犯罪之目的僅在於製造市場活絡表象而已，並非意在藉此獲利。惟其事實欄卻記載被告犯上述罪名之目的係「為避免遭受鉅額虧損，能夠順利賣出其買進之捷超公司股票，進而從中獲利」云云（見原判決第2 頁倒數第7 行至倒數第5 行）；則關於本件被告犯罪之目的為何，其事實欄認定與理由說明已有齟齬。而被告違反禁止相對成交之規定而買賣特定股票，究有無因此獲利暨其獲利金額若干？此固因影響特定股票股價漲跌所涉及之各項經濟上及非經濟上之因素甚多，通常並非相對成交之單一因素所造成，而不易認定，然尚非不能參酌證券交易法第171 條第2 項立法理由所說明：「第2 項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」意旨、相關實務見解及學說理論而為認定，或於認定顯有困難時，亦可依刑法第38條之2 第1 項前段規定，以估算之方式認定之，或認此係屬特別或專業知識或經驗之事項，而囑託專家或專業鑑定機構綜合各種相關因素加以評估鑑定。況依原判決之認定及理由說明：被告基於意圖造成捷超公司股票在櫃買中心交易活絡之表象，於97年10月1 日至同年12月31日期間（即相對成交分析期間）之35個交易日，違反禁止相對成交之規定，使用如原判決附表1 所示吳郁展等7 人之22個證券交易帳戶買賣捷超公司股票，而相對成交捷超公司股票如原判決附表3 所示合計215 筆及總計1,945,000 股，且有12個交易日相對成交之股數占當日成交量之10％以上，其中有4 個交易日分別高達27.21 ％、20.11 ％、18.41 ％及19.75 ％，且每股相對成交之金額最低係5.7 元，最高為11.9元，並因此造成捷超公司股票交易活絡之表象等旨（見原判決第2 頁倒數第4 行至第5 頁第2 行、第13頁第1 行至倒數第9 行、第58頁倒數第2 行至第94頁第4 行）。倘若無訛，被告違反禁止相對成交規定買賣捷超公司股票，似對捷超公司股票交易數量及股價有明顯而重要之影響，且捷超公司之股價於相對成交分析期間亦有大幅上漲之情形。參以檢察官起訴書已援引卷附「第一份捷超公司股票交易分析意見書」所述：被告相對成交所使用之如原判決附表1 所示吳郁展等7 人之22個證券交易帳戶，於相對成交分析期間買入捷超公司股票共計5,200,000 股，平均每股買價為9.23元，賣出捷超公司股票共計9,934,000 股，平均每股賣價為9.41元，已實現之獲利為936,000 元；捷超公司股票於97年10月1 日之收盤價為6.2 元，被告於上開期間賣出捷超公司股票每股均價為9.41元，依上揭9.41元減去6.2 元後乘以賣出多於買入共計4,734,000 股計算，估算被告擬制性獲利金額為15,196,140元，兩者獲利總計為16,132,140元等語，據以主張被告有上揭鉅額獲利情形（見起訴書第2 頁倒數第7 行至倒數第5 行、第7 頁倒數第13行至倒數第7 行及102 年度偵字第12888 號卷第112 至119 頁）。而第一審判決參酌卷附「第二份捷超公司股票交易分析意見書」（按「第二份捷超公司股票交易分析意見書」係更正「第一份捷超公司股票交易分析意見書」之部分數據資料）暨所附相關股票交易資料，據以認定被告犯罪所得係22,133,678元（見第一審判決第5 頁第5 、6 行、第32頁第1 行至第34頁第14行）。綜合上情以觀，本件被告有無證券交易法第171 條第6 項及第7 項所定犯罪所得（包括所得利益、財物或財產上利益），或刑法第38條之1 所定應沒收或追徵之犯罪所得？尚非全無疑義，猶有進一步詳加調查審究釐清之必要。乃原審並未就上述疑點詳加調查釐清明白，亦未剖析說明檢察官所主張及第一審判決所認定之犯罪所得金額何以不能採取之理由，僅以捷超公司股價上漲之原因甚多，難認必然與被告所為相對成交犯行有關，亦不能證明被告於相對成交分析期間買賣捷超公司股票獲利，與其所為相對成交犯行有關，即謂無庸依（107 年1 月31日修正公布前）證券交易法第171 條第7 項規定諭知沒收犯罪所得云云（見原判決第37頁第12、13行、第37頁倒數第4 行至第38頁第7 行），依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。究竟捷超公司股價於相對成交分析期間上漲之原因為何？被告所為相對成交犯行與捷超公司當時股價上漲有無相當因果關聯？被告本件犯罪有無實際所得（包括所得利益、財物或財產上利益）？若有，其金額若干？若不易以精確之方法計算，得否適用刑法第38條之2 規定以估算方法為之，或囑託相關專業鑑定機構或專家鑑定本件被告有無犯罪所得及其金額？以上疑點攸關被告應處何種罪刑及所應諭知沒收或追徵金額之認定，影響本件判決之結果，自有一併詳加審究調查之必要。原審對以上疑點並未詳加調查，遽行判決，致檢察官上訴意旨執此指摘，依上揭說明，其調查職責尚嫌未盡，自難昭折服。

㈢、被告行為後，刑法第2 條、第11條及第38至40條之1 關於沒收（追徵、追徵及抵償）之規定，先後於104 年12月30日及105 年6 月22日修正公布，依104 年12月30日增訂並於 105年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文係自105 年7 月1 日生效施行。又前揭修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，而其第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。又105 年6 月22日修正公布刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。本件原審係於「106 年6 月15日」宣示判決，依上述規定及說明，自無適用107 年1 月31日修正公布（同年2 月2 日生效）前證券交易法第171 條第7 項有關沒收、追徵及抵償規定之餘地，而應適用裁判時法即前揭104 年12月30日及105 年6 月22日修正公布，而於105 年7 月1 日施行之刑法總則編第5 章之1 關於沒收及追徵等規定，始為適法。乃原判決未察，卻仍援引107 年1 月31日修正公布前即101 年1 月4 日修正公布證券交易法第171 條第7 項之規定，作為其論述本件關於被告犯罪所得應否宣告沒收之依據（見原判決第37頁倒數第4 行至第38頁第7 行），依上述說明，其適用法則亦非允當，併予指明。

㈣、以上諸端，或係檢察官及被告上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違誤，影響於沒收基礎事實之確定，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不能證明被告有被訴意圖抬高及壓低捷超公司股票之交易價格，連續以高價買入及低價賣出之犯行，因而說明不另為無罪諭知部分（見原判決第38頁倒數第14行至第50頁第2 行），基於審判不可分原則，併予發回。另原審判決後，107 年1 月31日修正公布證券交易法第171 條第7 項規定「犯第1 項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」；此規定於發回更審後應優先於刑法有關沒收及追徵之規定而為適用。案經發回，併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭