最高法院107年度台上字第821號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第821號

上訴人

周國文

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年12月26日第二審判決（106 年度上訴字第2943 號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第2474號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人周國文有原判決援引第一審判決書事實欄所載犯行明確，因而維持第一審依想像競合關係，論處上訴人施用第一級毒品罪刑（一行為同時觸犯施用第二級毒品罪；累犯，處有期徒刑1 年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：上訴人戒斷施用第一級毒品海洛因甚久，本件係向警方自首施用海洛因，原判決量處有期徒刑1 年，實屬過重云云。

三、惟查：

㈠刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。原判決已說明上訴人不符合自首規定，不得依刑法第62條前段規定減輕其刑之理由。經核與卷內資料相符。上訴意旨就原判決已論斷說明之事項，仍執前詞，再為爭執，並非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。原判決認第一審就上訴人所犯施用第一級毒品罪，審酌刑法第57條所定科刑之標準，包含上訴人曾因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治等優遇處分後，仍未能戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品罪，顯見戒治意志不堅，及施用毒品係屬自戕身心之行為，犯後坦承犯行，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，所量處之有期徒刑1 年，尚屬允當，而予維持。係原審量刑職權行使之範疇，所量處之刑並無逾越法律規定之範圍，或有濫用裁量權限，輕重明顯失衡之違法情形，並無不合。上訴意旨漫指原判決量刑過重云云，並非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴意旨關於施用第一級毒品部分並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人想像競合犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件（第一審亦為有罪判決）。而得上訴第三審之施用第一級毒品之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品罪部分，自無從為實體上之審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭