最高法院107年度台上字第882號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第882號

上訴人

黃金龍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年5 月23日第二審判決（106 年度上訴字第310號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第9209號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於販賣第二級毒品未遂部分： 按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃金龍有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予葉志偉未遂之犯行，因而撤銷第一審關於此罪部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，依刑法第47條第1 項規定加重其刑，復依同法第25條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年8 月，並諭知相關之沒收銷燬及沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於此罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、警方逮捕葉志偉後，依法對其實施搜索，並扣得其持用之行動電話後，竟提供該已被扣案之行動電話予葉志偉使用，並利用葉志偉透過通訊軟體「Line」引誘伊，使伊產生販賣甲基安非他命之犯意，進而實行販賣第二級毒品犯罪構成要件之行為，為陷害教唆，警方因此所取得之證據，應無證據能力，不得作為認定伊有罪之證據，原判決竟認定警方因此所取得之證據具有證據能力，而採為不利於伊之認定，自有未合。

㈡、伊於第一審行準備程序時曾聲請傳喚證人葉志偉，以證明伊透過行動電話與葉志偉聯絡之目的，是否意在販賣甲基安非他命，及伊以「Line」與葉志偉聯絡之內容，是否為伊表示欲販賣甲基安非他命3 兩予葉志偉。惟第一審以葉志偉經傳喚及拘提均無法到庭，而未釐清上情。詎原審並未詳查葉志偉是否已經緝獲，既未傳訊葉志偉，亦未行準備程序，給予伊表示意見之機會，遽行判決，顯有可議云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決已敘明司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為兩種，一為「犯意誘發型」或「犯意創造型」誘捕，另一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所取得之證據，則有證據能力，法院自得採為論罪科刑之依據。本件查獲經過係葉志偉因另涉販賣毒品案件遭警方查獲，並扣得第一級、第二級及第三級毒品等物，葉志偉於警詢及偵訊時供稱上揭毒品係向綽號「小樹8 」之上訴人購買，並提供上訴人之姓名、身材特徵，及其與上訴人於「Line」之對話內容，並指認上訴人使用之自用小客車等線索供警方追查。葉志偉在警方授意下，以「Line」與上訴人聯繫洽談交易毒品事宜，並在通訊對話中表示：「我要三」（表示欲購買毒品之暗語），上訴人隨即回覆：「等我」、「1 小」等內容。上訴人旋即攜帶毒品甲基安非他命7 包前往與葉志偉約定見面之地點，而為警查獲，足徵上訴人原已具有販賣毒品之犯意，警員獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是警員前開偵查作為，係屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力，並非屬陷害教唆等旨甚詳（見原判決第2 頁倒數第2 行至第4 頁第6 行），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，徒憑己見，指摘原判決認定警方所取得之證據具有證據能力為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、依刑事訴訟法第364 條準用同法第273 條之規定，法院「得」於第一次審判期日前，行準備程序。可見法院有權斟酌決定是否於第一次審判期日前進行準備程序。本件上訴人於第一審行準備程序時雖聲請傳喚葉志偉，以證明其是否曾向葉志偉表示欲販賣甲基安非他命之意思（見第一審卷第33、34頁），惟葉志偉經第一審傳喚及拘提無著，而未到庭作證（見第一審卷第57、69、103 、104 、115 至117 頁），第一審即予以審結。上訴人不服第一審判決而提起上訴，原審於第一次審判期日前雖未行準備程序，而直接進行審判程序，惟依上述說明，尚難指為違法。且上訴人於民國106 年3 月17日原審審理時，經合法傳喚並未到庭，而其選任辯護人則對審判長詢問尚有何證據請求調查時，表示「無」等語（見原審卷第84頁）。嗣原審於同年5 月5 日審理時，上訴人經合法傳喚仍未到庭，其選任辯護人對審判長詢問尚有何證據請求調查時，仍表示「無」等語，有原審審判程序筆錄在卷可稽（見原審卷第103 頁）。是上訴人暨其選任辯護人在原審既未聲請調查證據，則原審縱未予查明葉志偉是否已經緝獲，亦難指為有調查未盡之違法。上訴意旨以原審並未查明葉志偉是否已經緝獲，亦未行準備程序，即進行審判程序並遽行判決，而指摘原判決不當，依上述說明，尚非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其對此罪之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於施用第二級毒品部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人不服原判決，具狀提起上訴，未聲明為一部上訴，依上開說明，其就原判決關於施用第二級毒品部分，應視為亦已上訴。而關於上訴人施用甲基安非他命部分，第一審判決認上訴人施用甲基安非他命（0.02公克）行為為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收而不另論罪，原判決認上訴人上開施用前持有甲基安非他命0.02公克之行為，應為較高度之施用行為所吸收，因而撤銷第一審判決，改判論上訴人以施用第二級毒品罪（該罪最重本刑為3 年以下有期徒刑），因上訴人施用第二級毒品部分，第一審及第二審判決均為有罪之評價，僅係有無被吸收不同，故核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，此部分上訴應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭