最高法院107年度台上字第918號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第918號

上訴人

李欣中

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月24日第二審判決（106年度上訴字第271號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第7445、7630 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人李欣中有偕同吳三泳（業經判刑確定）自屏東市以新臺幣126 萬元購入第二級毒品甲基安非他命6包（驗前總淨重約5993.06公克），並共同運輸至新竹縣竹北市，供其等伺機營利販售之犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論上訴人以共同運輸第二級毒品罪，處有期徒刑4年10 月，及為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：㈠販入毒品者，攜往藏放處所藏放，可謂販得毒品後不可免之附隨行為，應納入「販入」之概念，未可視為販入以外之另一運輸犯行，此有最高法院24 年上字第1673 號判例及諸多判決可參。且此本質既非運輸，當不因量之多寡、途之長短而有殊異。上訴人僅係購毒後攜回住處，欲與吳三泳依出資比例分配，尚無運輸犯意，原判決僅以其非「零星夾帶」、「短途持有」之未明確標準，執此論斷其成立運輸犯行，實屬違法。㈡上訴人為累犯，依法可加重刑期至二分之一，且其因自白適用毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，分別加、減多少，應清楚載明於判決書上，原判決量刑部分未清楚載明，對量刑有應記載而未記載之疏漏，亦屬違法云云。

三、惟查：

㈠毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由運輸至異處均屬之。至若以營利意圖販入毒品，並基於運輸犯意而為轉運與輸送毒品，自不能置運輸毒品罪於不論，僅論以意圖販賣而持有或販賣毒品罪名。本件原審對於上訴人如何基於營利意圖販入毒品甲基安非他命後，再基於運輸犯意，將所購得之甲基安非他命由屏東起運送往新竹，尚未賣出，即遭警查獲，而應成立販賣第二級毒品未遂及運輸第二級毒品既遂等情，業於判決理由敘述綦詳（見原判決乙、壹、二、㈢）。所為上訴人應成立運輸毒品之論斷，於法並無不合。至本院24年上字第1673號判例係指若以販賣目的而從事搬運行為，除成立運輸罪外，「仍應成立意圖販賣而持有罪」，至本院其他判決，則因個案情節不一，尚難比附援引。上訴意旨執上開判例及本院其餘判決，據指原判決違法，容有誤會。

㈡毒品危害防制條例第17條規定、刑法第47條規定之加重、減輕刑度，性質上均屬處斷刑之一種，亦即以「法定刑」為基準，於此範圍內，由法院斟酌案件之具體情形，依刑法第64條至第66條關於加重、減輕刑度程度之適用，裁量加重、減輕之幅度，再於加重、減輕後之處斷刑度內酌定其宣告刑。以上刑罰裁量之過程及依據，祇需於判決理由內說明即已足，至於刑度分別加重、減輕若干，尚非刑事訴訟法第308 條、第310 條所定有罪判決書之應記載事項，縱未記載於判決內，亦非違法。原判決秉此法律適用原則，於判決理由內就上訴人坦承犯行，且屬累犯，分別依刑法第47條第1 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定加重、減輕其刑，並先加後減之，予以論述說明，核無違誤。上訴意旨以量刑加、減若干，應清楚載明於判決書云云，係有誤會，並非適法之第三審上訴理由。

㈢綜上，上訴意旨難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭