最高法院107年度台上字第94號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台上字第94號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官沈明倫

被告

陳慶豐

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年2月22日第二審判決（105 年度上訴字第2903號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度毒偵字第314號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略稱：被告陳慶豐於民國105年1月16、17日間某日晚間7、8時許，在宜蘭縣羅東鎮羅東博愛醫院停車場之車上，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因被告為毒品列管調驗人口，經警於105年1月19日通知到場採取尿液檢驗結果，發現有鴉片類嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。惟經原審審理結果，認為警員採取被告尿液之程序不合法律規定，因此被告尿液之檢驗報告不得作為證據，且被告於偵查、審判中之自白，不得作為有罪判決之唯一依據。因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。原判決已詳述其權衡論斷、取捨證據之結果及形成心證之理由。

檢察官上訴意旨略以：⑴刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第229 條至第231 條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100 條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院93年度台上字第3953號判決參照）。原判決理由固說明，經原審勘驗被告之警詢錄音結果，足認被告於警詢時未經全程連續錄音，違反刑事訴訟法第100 條之1第1項規定，且不得以被告警詢筆錄之記載及詢問警員邱丞頡於第一審之證述，據以認定被告於警詢時有同意採取其尿液檢驗。惟原判決並未審酌司法警察（官）違背法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及犯罪所生之危害，暨禁止使用證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之，即遽謂被告於警詢時並未同意採取其尿液檢驗，警詢筆錄關於被告同意採取其尿液檢驗之陳述，不得作為證據，有判決理由不備、適用法則不當之違法。⑵刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93 年台上字第664號判例參照）。又依毒品危害防制條例（下稱本條例）第25條第1項、第2項及行政院依同條第3項授權訂定之「採驗尿液實施辦法」（下稱本辦法）第2條規定，被告係屬本辦法第2條第2項規定之本條例第25條第2 項所定得由警察機關採驗尿液之人員，依本辦法第10條規定，並得隨時採取其尿液檢驗。警方是因劉宴宏供稱毒品來源係被告，自係有事實可疑為施用毒品，依本辦法第10條規定，通知被告於105年1月19日到場採取其尿液檢驗，並經被告於警詢時同意採取其尿液檢驗，警員因此認為不必報請檢察官補發許可書，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當。且如僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，並無例外予以排除，致犯罪行為人得以逍遙法外，與國民法律感情相悖，難為社會所接受。原判決未依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，即率謂承辦警員本得依本條例第25條第2項、第1項規定，通知被告到場採取其尿液檢驗，或報請檢察官許可強制採取其尿液檢驗，卻捨此不為，未依法定程序為之，不利於被告所涉犯施用毒品案件之訴訟防禦甚鉅，又承辦警員便宜行事，對法定程序多所忽略，自應排除其違背法定程序取得之被告尿液作為證據使用，以使警員心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序規定。綜上，經審酌上開情狀，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷後，應認未依法定程序取得之被告尿液，並無證據能力，有判決理由不備、適用法則不當之違誤。⑶原判決就經勘驗結果被告於警詢之錄影有畫面而無聲音之原因何在（係機器故障或保管失當或人為破壞）？未予究明，即遽謂被告於警詢時未全程錄音，違反刑事訴訟法第100條之1第1 項規定，不無疏誤，有採證違反經驗法則、論理法則及判決適用法則不當之違法等語。

經查：原判決認為被告於警詢時未經全程連續錄音（錄影）；被告並未同意警員採取其尿液檢驗；警員對被告採取尿液，與刑事訴訟法第205條之2、本條例第25條第1項、第2項有關強制採取尿液規定之要件不合，不得強制採取其尿液檢驗，已援引卷內證據資料，詳為說明其取捨證據所憑理由（見原判決第3至7頁），所為論敘說明尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使。至於原判決認為警方詢問被告之程序違反全程連續錄音（錄影）規定，僅係據以判斷被告並未同意警方採取其尿液檢驗，並非直接排除於警詢所取得不利於被告之證據（見原判決第3、4頁）。原判決未引用檢察官上訴意旨⑴所指違反全程連續錄音（錄影）規定所取得供述證據之證據能力之判斷基準而為論斷說明，尚無不可。又檢察官上訴意旨⑵指稱，被告係屬本辦法第2條第2項規定之本條例第25條第2 項所定得由警察機關採驗尿液之人員，依本辦法第10條規定，並得「隨時」採取其尿液檢驗等情。惟本辦法第10條係規定，於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依第8、9條規定執行「定期」採驗外，得「隨時」採驗，應屬規範「定期」或「隨時」採驗之事項，與採驗尿液之法定程序並無直接關聯，不能據以認定被告有同意警員採取其尿液檢驗，或警方強制採取被告尿液檢驗程序係屬適法，無礙於原判決所為論敘說明，不得據為被告不利之認定。原判決認為警員未依法定程序取得被告之尿液；警員違反法定程序取得被告之尿液所衍生被告尿液之檢驗報告，均無證據能力，已引用檢察官上訴意旨⑵所指判斷基準，詳細說明其論斷之理由（見原判決第7至9頁），並無檢察官上訴意旨所指判決理由不備、適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨⑶所指，經勘驗結果被告於警詢之錄影有畫面而無聲音之原因如何（究係機器故障或保管失當或人為破壞）等情，無礙於原判決認定警員詢問被告時並未全程連續錄音，不能據為不利於被告之認定，原判決未予究明，並無不可。檢察官上訴意旨⑶指稱，原判決有採證違反經驗法則、論理法則及判決適用法則不當之違法等情，難認可取。本件檢察官上訴意旨，係就原判決已論述說明及證據權衡取捨職權之適法行使之事項，憑據己見，而為不同之評價，任意指摘為違法，難認符合首揭法定之第三審上訴要件，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭