最高法院107年度台上字第965號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第965號

上訴人

黃寶均

選任辯護人

李慶隆律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年12月29日第二審判決（106 年度上訴字第1221號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒偵字第1269號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人黃寶均有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑10月）及沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：

㈠上訴人於民國95年4 月24日因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒（下稱甲案）；又於96年7 月16日執行施用第一級毒品案件所處之刑完畢（下稱乙案），上訴人106 年4 月29日再犯本件施用第一級毒品行為，距離甲案已屬5 年後再犯，更距乙案執行完畢已經過9 年10月之久，即非屬「5 年內再犯」之情，依毒品危害防制條例第20條第3 項規定，應將上訴人送觀察、勒戒，原審未見及此，駁回上訴人之上訴，違背罪刑法定主義及法律保留原則。

㈡原判決援引本院97年度第5 次刑事庭會議決議，認「倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，即不合於「5 年後再犯」之規定」，與毒品危害防制條例第20條第3 項之規定不符，違反罪刑法定主義原則，且附加法律所無之規定。申言之，該條項所謂「5 年後再犯」，乃係「本次犯行」與前次犯行相較，只要距離前次犯行執行完畢後已逾5 年，即有該條項規定之適用。

㈢上訴人於警詢、偵訊及審理中均坦承犯行，配合供出毒品上游，且施用毒品本質上屬自戕行為，並無危害他人，第一審判決量刑時未審酌施用毒品者為「病患性犯人」之特徵，及刑法第59條酌減其刑規定，量處上訴人有期徒刑10月，實屬過重，不符比例原則；又上訴人時隔9 年10個月始再施用毒品，顯見戒毒意志力甚強，然原判決卻認上訴人「足見其毫無悔意、戒癮之意志力甚為薄弱」，因而維持第一審量處之刑，原判決有理由矛盾之違法云云。

三、惟查：

㈠施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。此為本院一致之見解。原判決秉此見解，說明上訴人有事實欄所載之於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品犯行經追訴處罰，本件上訴人再犯施用毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」之情形，自應依同條例第10條規定予以追訴處罰。並無不合。上訴意旨㈠㈡執以指摘原判決違背罪刑法定主義、法律保留原則云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。原判決已敘明上訴人並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，並說明依上訴人施用第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，而認有可憫恕之處，亦無刑法第59條酌減其刑規定之適用，並認第一審以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑之綜合考量，所量處上訴人有期徒刑10月，並未逾法律規定之範圍，亦無濫用裁量權限，尚屬允當，而予維持，係原審量刑職權行使之範疇，並無不合。又事實欄已載明上訴人因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於95年4 月24日執行完畢釋放出所，5 年內又因施用毒品案件，經科刑判決確定，於96年7 月16日執行完畢，本件上訴人於106 年4 月29日再犯施用第一級毒品案件，原判決認上訴人「毫無悔意，戒癮之意志力甚為薄弱」，與實情並無不合，自有所本，並無理由矛盾之違法。上訴意旨㈢指摘原判決量刑違法，自非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭