最高法院107年度台抗字第320號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　107年度台抗字第320號

抗告人

蘇德林

上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年1 月31日定應執行刑之裁定（107 年度聲字第69號，聲請案號：臺灣高等法院臺南分院檢察署107 年度執聲字第16號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定以：抗告人即受刑人蘇德林犯原裁定附表編號1 至8 （以下僅記載編號序列）所示之罪，經法院先後判處如各該編號宣告刑欄所示之刑，均經分別確定在案。其中，編號8 所示之罪符合數罪併罰之規定；另編號1 至7 所示，有得易科罰金之罪（即編號1 至4 部分）與不得易科罰金之罪（即編號5至7 部分），合於刑法第50條第1 項但書第1款 情形，經抗告人依同條第2 項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，有卷附抗告人之數罪併罰聲請狀可稽。因認檢察官聲請就編號8 所示之罪、編號1 至7 所示之罪分別定其應執行刑為正當，而裁定抗告人就編號8 所示之罪，應執行有期徒刑1 年6 月，另就編號1 至7 所示之罪，應執行有期徒刑6 年4 月。固非無見。

惟：

㈠按刑事訴訟法第370 條原僅規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，此即所謂「不利益變更禁止原則」。民國103 年6 月4 日修正公布增訂第2 項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3 項：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，據以規範第一審法院所受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑（上訴後全部或一部經撤銷自為判決）並定應執行之刑，或因一部已先行判決確定，一部上訴經撤銷後自為判決，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條不利益變更禁止原則之適用，以保障被告之上訴權。又為貫徹本條規範目的，凡係由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如無刑事訴訟法第370 條第1 項但書之情形，則無論係循一般救濟程序而經第二審法院、本院判決，抑係循特別救濟程序而經本院非常上訴判決，以同一判決為數個宣告刑並定其應執行刑，或另以裁定定其應執行之刑時，在法理上均應同受「不利益變更禁止原則」之拘束，不得諭知較前定之刑為重之執行刑。

㈡查：

⒈抗告人所犯編號1 至8 所示之罪：

①編號1 部分，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）103 年度簡字第3551號判決判處有期徒刑3 月確定。

②編號2 、3 、4 部分，經高雄地院104 年度易字第205 號判決依序判處有期徒刑4 月、4 月（5 罪）、3 月（119 罪），應執行有期徒刑2 年6 月；案經抗告人提起第二審上訴，由臺灣高等法院高雄分院104 年度上易字第705 號判決，撤銷編號2部分之第一審判決，改判處有期徒刑3 月，另維持編號3 、4部分之第一審判決，且就編號2 、3 、4 部分，改定其應執行有期徒刑2 年5 月確定。

③編號5 、6 、7 、8 部分，經臺灣臺南地方法院104 年度審訴字第452 號判決依序判處有期徒刑1 年4 月（7 罪，即編號5所示2 罪、編號6 所示5 罪）、8 月（12罪，即編號7 所示2罪、編號8 所示10罪），應執行有期徒刑2 年2 月；案經檢察官就編號5 部分提起第二審上訴，由原審法院105 年度上訴字第93號判決，撤銷編號5 部分之第一審判決，改判仍各處有期徒刑1 年4 月（2 罪），另定其應執行有期徒刑1 年6 月確定。

⒉上開裁判各情，有相關判決在卷可稽（見原審卷第15至172 頁；原判決附表就編號6 、7 、8 部分之最後事實審欄、確定判決欄所載法院、案號、判決日期、判決確定日期均顯然有誤，應予更正）。

⒊依首揭說明，本件檢察官聲請就編號8 所示之罪、編號1 至7所示之罪分別定其應執行刑，法院自不得諭知較曾定過執行刑部分（即編號2 、3 、4 部分，曾定應執行有期徒刑2 年5 月、編號5 、6 、7 、8 部分，曾定應執行有期徒刑2 年2 月，其中編號5 部分雖曾另定應執行有期徒刑1 年6 月，但重定應執行刑時，仍應受不利益變更禁止原則之拘束）加上未經定過執行刑部分（即編號1 之有期徒刑3 月）之總和（共計有期徒刑4 年10月）為重之執行刑，始符「不利益變更禁止原則」之法理。原審漏未審酌編號2 、3 、4 部分曾經合併定應執行刑，以及編號5 、6 、7 、8 部分曾經定應執行刑之情形，竟就編號8 所示之罪，定應執行有期徒刑1 年6 月，另就編號1至7所示之罪，定應執行有期徒刑6 年4 月，致對抗告人不利，於法自有未合。

綜上，抗告意旨固未執此而為指摘，然原裁定既屬違法，仍應由本院將原裁定撤銷。又為維持抗告人之審級利益，併應由原審法院更為適法之裁定，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第九庭