最高法院107年度台上字第144號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第144號

上訴人

許盟宗

選任辯護人

許朝昇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年3 月21日第二審判決（106 年度上訴字第6 號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵字第205 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許盟宗有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因未遂1 次，及同時轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品即禁藥甲基安非他命予呂春香1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪，及依想像競合犯關係從一重論以轉讓第一級毒品罪（以上2 罪均累犯），其中販賣第一級毒品未遂部分，先依刑法關於累犯之規定加重其罰金部分之法定刑，然後再依同法第25條第2 項未遂規定減輕其刑，而轉讓第一級毒品部分則依累犯規定加重其刑，以上2罪再均依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減或減輕其刑後，就上訴人所犯販賣第一級毒品未遂罪部分，處有期徒刑7年8月，並諭知相關之沒收銷燬；另就上訴人所犯轉讓第一級毒品罪部分，處有期徒刑10月，復就上訴人所犯上開2罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑8年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解），核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略稱：⑴、伊於偵審期間均一再供稱伊所持有毒品海洛因之來源係黃玟寧，且已使司法警察發動偵查而查獲黃玟寧販賣第二級毒品犯行，故伊所為應符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定，至於司法警察蒐證所得之證據，有無就黃玟寧販賣第一級毒品予伊之犯行提起公訴，應不影響伊有上述減免其刑規定之適用。伊既已供出毒品來源係黃玟寧，並因而查獲黃玟寧有販賣第二級毒品之犯行，縱令黃玟寧否認其有販賣本件扣案之第一級毒品予伊之犯行，然伊於警偵訊時亦曾供稱伊係經郭滄豐居間連繫而購得本件扣案毒品海洛因，則原審自應就黃玟寧是否係伊所供海洛因之來源，亦即伊有無毒品危害防制條例第17條第1 項所規定減免其刑之事由，依職權傳喚黃玟寧及郭滄豐到庭調查，以明實情；原審未詳加究明釐清，遽認伊無上開減免其刑規定之適用，自有不當。⑵、本件扣案之海洛因數量雖不少，然伊既未賣出，對社會危害非鉅，且伊於偵審中均已自白，並供出毒品來源，相較法定最輕本刑，可見伊所為應有情輕法重之情況，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未洽云云。

三、惟證據之取捨、被告有無減免其刑事由之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。查：

⑴、按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。關於上訴人何以不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定部分，原判決已詳敘：上訴人雖辯稱已供出其毒品海洛因之來源為綽號「小芬姐」之黃玟寧，然本件從事調查犯罪之司法警察（官）及偵查犯罪之檢察官因上訴人之供述，僅查獲黃玟寧販賣第二級毒品之犯行，有臺北市政府警察局內湖分局函、臺北市政府警察局刑事警察大隊函，及函附刑事案件報告書等資料在卷可查。是上訴人雖供稱其毒品海洛因之來源為黃玟寧，然檢警人員既僅查獲黃玟寧涉嫌販賣第二級毒品之罪嫌，亦即並未因而查獲黃玟寧涉及本件上訴人所為販賣第一級毒品未遂罪有關之犯行，自無上開毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用等旨綦詳（見原判決理由貳、六之 (四)、七 ），核其所為之論斷，於法尚無違誤。上訴意旨就原判決上開適法論斷說明之事項，仍憑己見，指摘原判決未依上開規定予以減免其刑為不當，要非適法之第三審上訴理由。至上訴意旨雖另謂原審未傳喚黃玟寧、郭滄豐到庭訊問，以查明黃玟寧是否係其持有毒品海洛因之來源云云，然毒品危害防制條例第17條第1 項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指從事調查犯罪之司法警察（官）及偵查犯罪之檢察官因其供述而查獲參與本案之其他正犯或共犯者而言，是縱原審傳喚黃玟寧及郭滄豐到庭就上情予以調查，倘若黃玟寧仍未經偵查機關查獲其販賣海洛因予上訴人之犯行，亦非得據以為有利於上訴人之論斷。況上訴意旨並未陳明其曾聲請原審就本件毒品之來源為如何之調查，且於原審審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人亦答稱「無」，亦未聲請原審傳喚黃玟寧及郭滄豐到庭就何事項為如何之調查，有原審審判筆錄可查（見原審卷第201 頁）。從而，原審未就上情予以調查，自不能指為違法。而本院為法律審，上訴人於上訴本院後始請求調查上開證據，並指摘原審未就上情予以調查為不當云云，依上述說明，仍非適法之第三審上訴理由。

⑵、本件上訴人所犯販賣第一級毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定，其法定本刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑得併科新臺幣（下同）2 千萬元以下罰金。而其所犯轉讓第一級毒品罪，依同法第8 條第1 項之規定，其法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金。原判決以第一審判決就上訴人所犯販賣第一級毒品未遂罪，依刑法關於累犯之規定加重其罰金部分之法定刑，然後再依同法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，與上訴人所犯轉讓第一級毒品罪，先依刑法第47 條累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，均依刑法第57條之規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人之犯罪對社會治安及國民身心健康所生之危害，並斟酌其犯罪動機、目的、手段、智識程度、意圖牟利販入海洛因之數量，及犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑7年8月及有期徒刑10月，並定其應執行之刑為有期徒刑8 年。經核其各罪所處之刑暨所定之應執行刑均未逾越法律限制範圍（即法律之外部性界限），亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則（即法律之內部性界限）之情形，因認其量刑並無違法或不當而予以維持，於法尚無不合。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決已說明審酌上訴人甫於民國104年6月間遭查獲販賣第二級毒品及持有具殺傷力之改造手槍等犯行，即於同年10月13日又遭警方查獲本件意圖販賣營利而販入之海洛因磚1 塊，參以本件扣案海洛因磚之重量甚鉅（純質淨重259.15公克）等情，認上訴人所犯上開2 罪之犯罪情狀，在客觀上尚無顯可憫恕，如科以減刑後最低度刑猶嫌過重之情形，因認其所為與上揭酌減其刑規定之要件不合，而未依上開規定酌量減輕其刑等情綦詳。核其所為之論斷，於法亦無違誤。上訴意旨任憑己意，漫指原判決未依上開規定酌減其刑為不當，亦非合法之第三審上訴理由。是本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑之職權適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭