最高法院107年度台上字第1449號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1449號

上訴人

李建民

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年2月6日第二審判決（106年度上訴字第1339號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度毒偵字第3903號，105年度偵字第23618、23619、28061號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人李建民有原判決附表（下稱附表）一編號1至7 所載共同運輸、販賣第三級毒品（編號1至6販賣既遂、編號7販賣未遂）及私運管制物品出口（編號1至6私運出口既遂、編號7 私運出口未遂）之犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人如附表一編號1至7所示之共同運輸第三級毒品，累犯，7 罪刑，併定應執行刑及為相關沒收之諭知。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：

㈠附表一編號7部分，原判決事實既認上訴人於民國105年9月9日，將裝有新臺幣（下同）3 萬90錠俗稱一粒眠之第三級毒品硝甲西泮（下稱一粒眠）包裹交予臺中逢甲郵局櫃臺完成託寄至泰國之程序後，旋遭司法警察當場查獲，則上開毒品仍未起運離開現場，本次運輸行為應屬未遂。惟原判決關於此部分逕以上訴人駕車將上開毒品由原囤放處所起運並交予同案被告簡俊星打包後，再運輸至郵局寄送，此一便利運輸之前置準備行為，遽認為運輸第三級毒品犯行完成而屬既遂，有適用法則不當之違誤。

㈡上訴人係以一次販入一粒眠之行為，並分次向綽號「安古」之男子取貨；且簡俊星調詢時亦證稱：小Ｋ原向伊訂15萬顆，伊在9月9日前已將15萬顆一粒眠分5 次寄到泰國，而上訴人於9月9日要寄3 萬顆時，即遭貴單位查緝等語，足見簡俊星與泰國綽號「小Ｋ」之男子係達成一次買賣15萬顆一粒眠之合意，而基於單一犯意，於密接之時、地，以相同方式分次交付一粒眠，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，是上訴人附表一編號1至7之數次販賣、運輸毒品犯行，應論以接續犯之一罪。惟原判決竟予分論併罰，有適用法則不當之違法。

㈢泰國未禁止輸入一粒眠，亦未將之列入管制級別，故上訴人運輸非屬毒品之硝甲西泮進入泰國，犯罪所生之危險或損害應較運輸毒品進入泰國輕微，此於量刑上應予考量。且上訴人於本案之犯罪分工中屬次要角色，均係聽從簡俊星之指示行動，參與程度相對輕微，因急於受償簡俊星之胞兄簡俊卿積欠之30萬元債務，始一時失慮，誤蹈法網，犯後在偵、審中均已自白坦承全部犯行，詳細交待事件始末及毒品網絡，態度甚佳，顯見悔意，綜合審酌判斷後，自應予較低之非難評價，以實現刑罰權分配之正義。惟原判決就上訴人犯行經依自首規定減刑後，分別量處有期徒刑6年6月（5罪）、7年（2罪）之刑度，合併定應執行刑為有期徒刑9年，相較於「司法院毒品案件量刑資訊系統」中運輸第三級毒品罪類似案件之平均刑度僅為有期徒刑4年5月，實嫌過重，有量刑違背比例原則及公平正義原則之違法。

四、惟按：

㈠按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件。原判決關於附表一編號7 部分，對於上訴人如何將原先分別囤放在二處之一粒眠駕車起運交予簡俊星打包，簡俊星打包完畢後再駕車運輸至臺中市家樂福青海店交予上訴人，上訴人於翌日為將該批一粒眠郵寄出國，再駕車運輸至臺中市逢甲郵局寄送，嗣於交付郵局人員後即遭警查獲，而應成立運輸第三級毒品既遂等情，業於判決理由敘述綦詳（見原判決第8至9頁，二、㈠、3後段）。所為論斷，於法核無不合，並無上訴意旨㈠所指適用法則不當之違誤。

㈡上訴人所為附表一編號1至7所示犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間各有不同，犯罪情節亦有差異，難以認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，而係基於個別犯意所為，應予分論併罰，而與接續犯之概念不合等情，已據原判決論敘甚詳（見原判決第13至14頁、第20至21頁，三、㈠、⒎、㈣）。經核所為論述，於法並無不合，亦無上訴意旨㈡所指適用法則不當之違法。

㈢刑之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決就上訴人撤銷改判部分，已審酌刑法第57條各款所列，而為量刑並定其應執行刑（見原判決第22至23頁，四、㈡）；並敘明：本案考量上訴人已有運輸毒品前案、所運輸之毒品數量龐大、有相當資力及銷售毒品管道等情，量刑如與下游之零售小販相同或類似，即失之過輕，因而認上訴人請求依「司法院毒品案件量刑資訊系統」之相關數據為較輕量刑及定應執行，並無足採等旨（見原判決第23至25頁，四、㈢）。經核其刑之量定，客觀上未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院自由裁量之事項，上訴意旨㈢指原審量刑及定執行刑過重，並非適法之第三審上訴理由。

五、經核上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，或對原審採證認事及量刑之職權行使，徒憑己見任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭