最高法院107年度台上字第1877號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1877號

上訴人

張宏宇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年8月29日第二審判決（106 年度上訴字第918號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第24180號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、意圖供製造毒品之用，而栽種大麻部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人張宏宇上訴意旨略以：

㈠其雖有種植大麻種子行為，但警方搜查時既未發現明顯植株，而扣案大麻植株，不能排除是搬運過程中意外混入植盆內者，實無證據證明其種植之大麻已生出小苗，而達既遂程度，本件應屬未遂。原判決有理由不備之違法。

㈡其無前科，因一時好奇而誤觸法網，犯後坦承犯行，已有悔悟，所種大麻，並未出苗，對社會公益未造成危害，犯罪情狀顯可憫恕，原判決卻仍量處有期徒刑2年8月，違反比例及平等原則，有裁量權濫用之違法。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：上訴人所為意圖供製造毒品之用而栽種大麻行為，已達既遂程度；所稱栽種行為仍屬未遂階段之辯詞，不能採信；均依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又刑之量定，屬法院得依職權裁量範疇。原判決已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，原審予以維持，難指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑裁量職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、私運管制物品進口部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。上訴人因另犯私運管制物品進口罪部分，不服原審判決，於民國106年9月14日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴應予駁回。

二、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件得上訴之上開私運管制物品進口重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審判決亦有罪之想像競合所犯毒品危害防制條例第13條第2 項意圖供栽種之用，而運輸大麻種子輕罪部分，依上述說明，不得上訴於第三審法院，揆之首揭說明，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭