最高法院107年度台上字第1881號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1881號

上訴人

陳瑩輝

選任辯護人

施宣旭律師

　　　　　　施佳鑽律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年9月28日第二審判決（105年度上訴字第880號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署103 年度偵字第2402、2561號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人陳瑩輝為嘉義縣水上國民中學（下稱水上國中）校長，有原判決事實欄所載利用不知情之學校總務處職員莊家榮行使業務上登載不實文書及侵占公有財物之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判仍從重論處上訴人侵占公有財物罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加論述及指駁。

三、上訴理由略以：

㈠、卷附通訊監察譯文究屬供述證據或非供述證據，原判決理由以之為供述證據，逕依刑事訴訟法第159條之5規定認其具有證據能力，並據以作為上訴人論罪科刑之依據，實有適用證據法則不當及判決理由矛盾之違法。

㈡、原審審理時並未將「上訴人是否把（學校風雨球場鐵皮屋〈下稱系爭鐵皮屋〉）拆除鐵材變賣回收款（下稱系爭回收款）部分暫存於家中」列為爭點，原判決卻逕以上開通訊監察譯文內容而為上訴人所辯「系爭回收款部分係暫存家中」一情不可採之論據，未予上訴人就此爭點為充分之答辯機會，自有應調查之證據未予調查之違法。

㈢、國民教育法第9條第1項僅對校長職務為概括規定，尚難執為認定國中、小學校長屬刑法上公務員身分之依據。原判決就本案逕論上訴人屬刑法上之公務員，亦有適用法則不當及理由不備之違誤。

㈣、刑事被告擁有緘默權及不自證己罪之保障，原判決以上訴人初調查時未全盤如實托出本案事實，即認上訴人刻意隱瞞，逕為上訴人不利之認定，洵有法則適用不當及判決理由欠備之違誤。

㈤、證人馬義來於民國102 年10月9日為第1次調查筆錄前，並未與上訴人有所接觸，且無任何為不實陳述之動機，原判決僅以馬義來係拆除系爭鐵皮屋之廠商，而謝炳忠受僱施作水道掏空搶修工程，又與馬義來並無任何關係等情，即不採馬義來上開證詞，逕為不利上訴人之認定，自有判決理由不備之違誤。

㈥、原判決既謂上訴人「係向謝炳忠表示鐵皮屋拆除後與縣政府結算後，有結餘款或剩餘款，才讓謝炳忠請領，並非指系爭回收款保留部分支付甚明」等情，卻又以上訴人「自鐵材變賣回收款（新臺幣，下同）135,000 元中保留其中50,000元確係為供施作水道掏空搶修工程之費用」為前提，而謂「斯時該50,000元又在其持有之下當可支應，理當在水道掏空搶修工程施作完畢時即通知謝炳忠請款，或於謝炳忠向學校主動請款時，即予以支付」，其推論即有齟齬，允有判決理由矛盾之違誤。

㈦、原判決無視於上訴人因嘉義縣政府函文「建物殘值價金一律辦理繳入縣庫，不得收支作抵，建物折除或新建工程經費係另案補助」之規定，而欲暫留部分系爭回收款以支應水道淘空補強工程之本意，逕以系爭回收款扣除費用有剩餘款，可先暫繳校庫，遽認上訴人未先暫繳校庫，即有侵占公有財物之不法犯意，據為不利於上訴人之認定，顯有認定事實與卷內證據不符之違法。

㈧、證人吳懷翔之證詞屢遭質疑，其憑信性可疑。原判決逕以其顯然為圖規避責任而為之證詞內容，據為不利上訴人之認定，與證據法則有違，且有理由矛盾之違誤。

四、惟查：

㈠、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至偵查犯罪機關依通訊保障及監察法對被告或犯罪嫌疑人實施合法通訊監察後，為顯示取得之通訊內容翻譯而成之通訊監察譯文，如與錄音儀器等機械設備留存之通訊內容相符，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，其性質究應歸屬審判外書面陳述或證物，於實務運作上早有定見，如審判程序中，業已依法踐行各該證據之調查，縱未於判決中詳為區別、說明，於上訴人防禦權及其選任辯護人辯護權之行使亦不生影響，自無違法可指。原判決業於其理由壹之二，敘明各該證據資料之適格，並已依法踐行證據之調查程序（見原審卷第2宗第235、236、239頁），上訴人在事實審中就此證據資料之適格，並不爭執，且據以辯論，原判決乃不詳加區分、說明，經核難謂違失，自無許在法律審始作指摘，憑為適法之第三審上訴理由。

㈡、證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。而事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。又證據之證明力係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。再同一證人前後證述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。本件原判決主要係依憑上訴人不利於己之供述（自承其任內曾於102年2月28日委由廠商馬義來拆除水上國中系爭鐵皮屋，拆除後鐵材變賣所得，扣除工資後餘款135,000 元，由其收執；並曾指示馬義來要求回收商在估價單上填寫回收價格為85,000元，由其轉交總務處莊家榮收執；85,000元現款則於102 年9月5日下午，在校長室交予馬義來，轉交莊家榮，再交與出納蔣小英存入水上農會水上國中之代收款專戶；迄其住處遭偵查機關搜索，始於同年月11日自其銀行帳戶內提領100,000 元，並於同日將50,000元交與蔣小英繳回水上國中上開農會帳戶內之事實），證人馬義來、（水道掏空搶修工程廠商）謝炳忠、（水上國中會計主任）吳懷翔、蔣小英、（鐵材回收商）蔡春長分別於偵查、第一審審理時之證詞，佐以卷附「（回收商）勝煇企業社」102 年2月5日估價單、水上國中事務組長吳顯榮102年2月25日簽呈、水上國中101 學年度第二學期第2、3次主管會報會議記錄、水上國中收入憑證單（系爭回收款2筆）、水上國中102 年9月13日收入傳票、水上國中102 年應付代收款明細分類帳、嘉義縣政府102 年5月6日府政查字第1020082426號函、嘉義縣水上鄉農會代理水上鄉102 年9月6日、10月11日公庫送款憑單、法務部廉政署搜索筆錄、扣押物品目錄表、嘉義縣政府106年8月15日府教國字第1060162557號及106年9月13日府教國字第1060181954號函、臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）業務服務部102年11月15日（102）新光銀業務字第4964號函及檢附之交易明細查詢、臺灣嘉義地方法院102年度聲監字第197號通訊監察書、電話附表及門號0000000000號行動電話通訊監察譯文等證據資料，經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有本件行使業務上登載不實文書及侵占公有財物之犯行。並說明：依謝炳忠所證，系爭水道掏空搶修工程之費用，上訴人係表示俟鐵皮屋拆除與縣政府結算後，有結餘款或剩餘款，才讓謝炳忠請領，並非指以系爭回收款保留部分款項支付。且其並不知道上訴人有從系爭回收款中，準備50,000元要支付其工程款。是倘上訴人所辯擬將系爭回收款保留其中50,000元作為施作水道掏空搶修工程等情為真，自應向謝炳忠明確表示上情，豈有刻意隱瞞之理。故所辯是否屬實，已有可疑。至馬義來於廉政官詢問時，固曾供述上情屬實，且證稱：上訴人曾要伊保管該款項等語，惟馬義來係拆除上開鐵皮屋之廠商，本應將系爭回收款135,000 元全部交與上訴人或水上國中相關承辦人員，而謝炳忠受僱施作水道掏空搶修工程又與馬義來並無任何關係，馬義來供述上訴人請其保管上開50,000元云云，有違常情，自難據為有利於上訴人之認定。何況謝炳忠於系爭鐵皮屋拆除完畢後，已於102年3月間立即施做圍牆掏空搶修工程，且1周內即完成該工程，結算實做工程款為4萬餘元，且亦已主動書立單據向學校請款。倘上訴人上開所辯情節為真實，自應即將其自系爭回收款保留而在其持有中之50,000元，於謝炳忠向學校請款時，予以主動支付，斷無於經調查後始於102 年10月11日將該款項繳回校庫，再以學校無經費為由，欲自家長會經費挪付該筆工程款之理。足見上訴人上開所辯，顯係臨訟杜撰情詞，非可採信。再者，上訴人初於102年10月9日遭詢問時，先供稱：「鐵皮屋變賣所得為85,000元，馬義來拆除鐵皮屋後，因報廢手續尚未完成，所以我要馬義來先保留回收所得85,000元，事後再繳回，我都沒有經手該筆款項，馬義來是在拆除前就提供『勝煇企業社』85,000元的估價單給我看，後來馬義來繳回的85,000元是他自己拿的，不是我交給他的。」等語。顯與嗣後自承收受馬義來所交付之全部鐵材變賣回收款為135,000元，後交付其中85,000 元與馬義來，並指示其繳回學校之供詞不符。以上訴人身任校長，全權處理拆除鐵皮屋事宜，且嘉義縣政府甫於102 年5月6日來文調閱該校鐵皮屋拆除相關資料，自無記憶不清或錯置之可能。故倘上訴人本意係欲將該50,000元挪供施做他項連帶工程款項，並無侵占入己意圖，何以初經調查時不全盤如實說明，反而飾詞否認經手變賣回收款、刻意隱瞞回收款總數。又依證人吳懷翔、蔣小英所證，對於系爭回收款何以分為85,000元及50,000元兩筆，毫無所悉，且稽之校內各項會議紀錄，亦查無相關之記載，苟上訴人確係為保留部分系爭回收款以支付水道掏空搶修工程費用，而無侵占意圖，其大可於校內主管會報中宣布此一便宜措施，並列入紀錄，以杜疑義，然上訴人卻僅指示「風雨球場地上物已拆除，地下掏空填補工程尚待進行中，請訓導處作安全宣導，施工中學生勿靠近。」等語，而未及其他。以上訴人明知本件扣除工資後之系爭回收款總額為135,000元，其在102年10月9 日案情曝光前，卻請託廠商另行開立回收價格為85,000元之估價單上繳嘉義縣政府，並於同年9月5日僅將該款項繳回校庫，自其外顯之行為表徵，已足見係刻意製造回收變賣所得僅有85,000元之假象，益徵上訴人辯稱其無侵占之犯意，難以採憑。另上訴人固辯稱：繳回校庫之50,000元，係自家中取出，並非自其新光銀行帳戶領出云云。但其犯意與該款項是否存入銀行已屬無涉，況迄至偵訊時，上訴人均未曾提及該款項係自家中取出，遲至第一審審理時始為上開說詞，是否可信，已足啟疑。再參諸卷附新光銀行交易明細查詢、上訴人行動電話通訊監察譯文及吳顯榮於102年2月25日簽辦拆除該建物之簽呈，可知上訴人對於系爭鐵材變賣回收款係屬公款應繳回縣庫一情，顯已知悉，竟仍委請廠商製作不實鐵材變賣回收款估價單，且僅將該不實估價單所列之85,000元繳回校庫，私自保留餘款50,000元未呈報繳回，因認上訴人顯有將該鐵材變賣回收款中之50,000元易持有為所有，侵占入己之不法意圖等旨（見原判決第8 至17頁）。並載述認定上訴人之身分及前揭犯行係屬刑法修正後所稱之「授權公務員」之理由（見原判決第17至18頁）。所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，且無違經驗、論理等證據法則，亦無理由欠備或矛盾及應調查之證據未予調查、適用法則不當之情事。

㈢、又依原審審理筆錄記載：「審判長問：現在爭點在於被告（指上訴人）這邊並不否認50,000元是在自己的帳戶裡？辯護人答：不是在帳戶裡，是在他家裡的保險箱。」，…審判長又問：「…所以他就先把這50,000元放在家裡的保險庫，應該爭點上是主觀上有無不法所有意圖。」（見原審卷第2 宗第136 頁第1至5列），上訴人及其選任辯護人並據此而詳予辯論（見原審卷第2宗第250頁以下）。原判決理由亦已敘明：況即便該50,000元係上訴人存放在其住處…則其對於鐵材變賣回收款係屬公款應繳縣庫一情，顯然知所甚明…私自保留該款項未呈報繳回，且無證據顯示該款項確係其留供施作他項工程之用。因認上訴人將鐵材變賣回收款中之50,000元易持有為所有，侵占入己之事實，已臻明確等情綦詳（見原判決第16至17頁）。上訴意旨㈡稱原判決就此部分未加調查、未予當事人答辯之機會云云，顯非依據卷內證據資料，而為具體之指摘。

㈣、又被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，而不得於科刑時就此犯罪後之態度，執以對其為較重非難之評價。原判決已說明上訴人初始之供述，顯與其他證人之證言、卷內相關資料及其嗣後自承收受馬義來所交付之全部鐵材變賣回收款為135,000元，僅交付其中85,000 元與馬義來，轉繳回學校之供詞相異（見原判決第10至11頁），因認其已然說謊而有積極為不實陳述，顯與單純緘默權、不自證己罪之內涵相悖，而採為不利於上訴人之認定，於法自無違誤。

五、經核上訴意旨，係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，並就與判決本旨無關之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認上訴人關於侵占公有財物部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。至與上開重罪有想像競合犯裁判上一罪關係，經原審撤銷第一審之科刑判決仍論以行使業務登載不實文書之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，上開重罪上訴既不合法，應予駁回，則輕罪部分，自無從依審判不可分原則併為實體上審判，亦應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭