臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第880號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第880號

上訴人

即被告

陳瑩輝

選任辯護人

陳昭龍律師

　　　　　　施宣旭律師

　　　　　　施佳鑽律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度易字第234 號中華民國105年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第2402、2561號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳瑩輝自民國101 年8 月1 日起擔任嘉義縣○○國民中學（下稱○○國中）校長，依國民教育法第9 條第1 項之規定，專任綜理校務，任期1 任為4 年。而坐落○○國中校地內未辦理財產登記之風雨操場鐵皮屋，係供○○國中辦公、作業使用之財產，屬於嘉義縣縣有公用財產，以○○國中為直接使用機關，陳瑩輝（其餘被訴業務侵占○○國中家長會經費涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，及○○國中服裝採購案洩漏評審委員名單等情涉犯刑法第132 條第1 項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪，均經臺灣嘉義地方法院以104 年度易字第234 號刑事判決，判處無罪確定）係○○國中之代表人，對於上開鐵皮屋自有管理權限，且依「嘉義縣縣有財產管理自治條例」之相關規定，有辦理建築改良物拆除報廢等事項之權限，係由事務組提出拆除報廢需求並負責擬辦，○○○○、○○○○審核，再經校長即陳瑩輝核定後執行。故陳瑩輝擔任○○國中之校長，與該校事務組、○○○○等人承辦上述縣有建築改良物拆除報廢事項，而具有「嘉義縣縣有財產管理自治條例」賦予從事建築改良物拆除報廢之法定職務權限，自係刑法第10條第2 項第1 款後段所規定依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。

二、陳瑩輝明知其擔任○○國中校長，係機關之代表人，具有辦理縣有建築改良物拆除報廢事項之權限，且拆除報廢物料經變賣所得款，係屬公款之公有財物，應依相關規定解繳縣庫，不得挪為己用。緣於102 年2 月間，○○國中事務組組長吳顯榮因上開鐵皮屋年久失修，已不堪使用有影響公共安全之虞，為顧及校園安全，簽擬拆除該鐵皮屋，拆除後回收物擬由環保廠商回收，並將回收款項依規定繳庫，經○○○○吳懷翔擬具意見表示「請查明拆除後是否應依嘉義縣縣有財產管理自治條例第70條規定補辦拆除手續」後，由陳瑩輝決行並自行委請馬義來、馬義來再找謝炳忠共同利用同年2 月28日連假期間拆除該鐵皮屋，再由馬義來於同年3 月初某日，將拆除回收鐵材載往蔡春長所經營之「○○企業社」變賣得款新臺幣（下同）18萬元，經馬義來扣除僱工工資4 萬5,000 元後，即將餘款13萬5,000 元及蔡春長所開立回收款13萬5,000 元之估價單1 紙交由陳瑩輝收執。詎陳瑩輝明知該廢料變賣所得款應依規定解繳縣庫，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占公有財物及行使業務登載不實文書之犯意，於同年5 月6 日嘉義縣政府來函要求提供鐵皮屋施工單據憑證影本等資料後，旋即指示馬義來前往「○○企業社」，要求蔡春長重新開立鐵皮屋回收款為8 萬5,000 元之估價單，而馬義來、蔡春長均明知此回收價格與實際不合，仍與陳瑩輝基於行使業務上登載不實文書之共同犯意聯絡，由蔡春長依馬義來之要求，指示其不知情之配偶高翠岑將此不實事項登載在其業務上所做成之估價單上（馬義來、蔡春長所涉共同行使業務登載不實文書罪嫌，宜由檢察官另行偵辦），陳瑩輝取得該紙內容不實之估價單後即轉交不知情之總務處莊家榮收執呈報嘉義縣政府，據以行使，表示鐵皮屋回收所得僅有8 萬5,000 元，足生損害於嘉義縣政府審核嘉義縣縣有建築改良物報廢拆除廢料變賣回收款之正確性，而以此方式侵占變賣所得公款5 萬元，並於同年9 月5 日下午，在校長室將8 萬5,000 元現金交由馬義來交與莊家榮，再由莊家榮轉交出納組長蔣小英存入嘉義縣○○鄉農會○○國中之代收款專戶，並由不知情之○○○○吳懷翔於同年9 月13日依據上開入帳憑證製作○○國中「拆除建物回收款- 代收拆除風雨球場回收款項」收入傳票（表示學校收到8 萬5,000 元款項，此部分尚無不實）。迄於102 年10月9 日法務部廉政署廉政官對陳瑩輝執行搜索後，陳瑩輝始於同年9 月11日自其○○銀行北嘉義簡易型分行帳號0000000000000 號帳戶內提領10萬元現金，將其中5 萬元繳回○○國中上開帳戶內。

三、案經法務部廉政署調查後移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面（證據能力）：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人蔡春長、黃瓊玟、謝炳忠、吳懷翔、黃宏鼎、洪國榮、蔣小英、許時逢於法務部廉政署廉政官前所為之陳述，及證人莊家榮、黃宗吉、馬義來於法部部廉政署廉政官前與檢察官訊問未經具結之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告陳瑩輝及其選任辯護人亦爭執其證據能力，不同意作為證據（見本院卷一第397-401 頁），且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，均無證據能力，但仍得作為彈劾證據使用，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力（最高法院96年度台上字第7337號判決意旨參照）。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷一第399-401 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承於101 年8 月自○○國中校長調任為○○國中校長，綜理校務及各項行政業務，其於102 年2 月28日，以○○國中風雨操場鐵皮屋有影響公共安全之虞為由，找馬義來拆除該鐵皮屋，馬義來並於102 年3 月初某日將拆除鐵材載往蔡春長之「○○企業社」變賣，扣除馬義來之工資所得4 萬5,000 元，回收變賣所得為13萬5,000 元，由馬義來於同日將該13萬5,000 元交與其收執；嗣其指示馬義來前往「○○企業社」，要求蔡春長在估價單上填寫鐵皮屋回收價格為8 萬5,000 元，馬義來取回該估價單後交由其轉交總務處莊家榮收執；於102 年9 月5 日下午，其在校長室交付8萬5,000 元現金與馬義來，由馬義來轉交莊家榮，莊家榮再於同年9 月6 日交與出納蔣小英存入○○農會○○國中之代收款專戶，○○○○吳懷翔再於同年9 月13日依上開入帳憑證製作○○國中「拆除建物回收款- 代收拆除風雨球場回收款項」收入傳票；迄102 年10月9 日廉政署廉政官對陳瑩輝住處實施搜索，另於102 年10月11日自其○○銀行北嘉義簡易分行帳戶內提領10萬元，其並於同日將5 萬元交與出納蔣小英繳回○○國中上開農會帳戶內之事實（見本院卷一第218- 129頁），惟矢口否認有何侵占公有財物或行使業務登載不實文書罪嫌，辯稱：主計吳懷翔說要等補辦報廢手續完成才能繳縣庫，沒有說可以先繳校庫，伊一直在等補辦報廢手續完成，13萬5,000 元之鐵材變賣回收款拆成2 筆，1 筆8萬5,000 元、1 筆5 萬元，是因為主計吳懷翔說金額壓低在10萬元以下才可以自行找廠商來拆，伊於102 年5 月份與主計吳懷翔就已說好先繳8 萬5,000 元回校庫，所以估價單才寫8 萬5,000 元，另保留其中5 萬元是要作水道掏空搶修工程，伊有跟謝炳忠說有5 萬元經費讓其施做水道掏空搶修回填土工程，因與拆除鐵皮屋屬於整體工程，才會從鐵材變賣回收款13萬5,000 元中挪5 萬元做此工程，並請馬義來將估價單改開為8 萬5,000 元，伊並未將5 萬元侵占私用，後因謝炳忠並未請款，且補辦手續並未完成，伊擔心還有其他補辦手續之相關費用，才未將保留之5 萬元交與謝炳忠，且102 年10月11日繳回校庫之5 萬元係從家裡取出，錢就放在家中櫃子內上鎖，保留隨時繳庫，○○銀行帳戶內提領之10萬元係償還許時逢等人代墊之交保金，與繳庫之5 萬元無關云云。其辯護人則為被告辯護稱：被告供陳其有跟謝炳忠說有5 萬元經費，讓謝炳忠施作水道掏空搶修填土工程，而證人謝炳忠則證述「校長. . . 那時說要拆風雨球場，還未拆除完畢，跟縣政府結算後，結餘款才讓我請款，不然就要先欠著了」等語，可見實質上被告有明確告知證人謝炳忠，有拆除系爭鐵皮屋之情事，而拆除之後的錢會跟縣政府結算，有「剩餘款」才能讓謝炳忠請款，不然就要欠著，則雙方即便未曾講及「回收款」、「保留款項」等詞句，亦不能否認被告有實質上告知謝炳忠，就是要以系爭鐵皮屋結算後之餘額支付工程費，對此任何有理性之人皆不可能有所誤認，然原判決稱「被告辯稱係將鐵材變賣回收款保留其中5 萬元施作上開工程一節，從其過程未為他人知悉，有刻意隱瞞之情」等情，顯有所違誤；又馬義來於法務部廉政署廉政官已供陳13萬5,000 元回收款中，有保留5 萬元要給做土水的即謝炳忠，此係眾所皆知之事，並非如原判決所載無人知悉，係因此筆5 萬元之款項馬義來不要保管才由被告保管，可見被告從未刻意隱瞞此筆5 萬元之款項，且因補辦手續始終未完成，故5 萬元無法動用支付與謝炳忠；上開鐵皮屋年久失修，為顧及校園安全經拆除後，因後續之補辦手續尚未完成，故無法將鐵材變賣回收款繳入縣庫，又因鐵皮屋附近圍牆地基掏空，須搶修回填土方而具有急迫性，然鐵材變賣回收款一旦存入校庫，即須繳回縣庫，水道掏空搶修工程則須另行申請核定補助，緩不濟急，非如原判決所載可以於繳入後隨時領出使用，且主計吳懷翔向被告特別表示10萬元很敏感，如能將金額壓低在10萬元以下，即可免上網招標，被告方會保留鐵皮屋回收款中之5 萬元做為該工程之費用而未繳庫，雖8 萬5,000 元及5 萬元嗣後已繳入校庫，但因補辦手續未完成，所以迄今仍未繳入縣庫，被告實無侵占之主觀犯意等語。經查：

㈠、○○國中風雨操場鐵皮屋因年久失修，不堪使用有危險之虞，經該校○○○○吳顯榮於102 年2 月25日簽擬拆除該建物，其拆除後回收物擬由環保廠商回收，並將回收款項依規定繳庫，會簽○○○○吳懷翔表示意見「請查明拆除後，是否應依嘉義縣縣有財產管理自治條例第70條規定補辦拆除手續」，會簽○○○○黃瓊玟表示以○○○○意見辦理，由校長即被告核定決行後，被告即委請馬義來，馬義來再找謝炳忠共同利用同年2 月28日連假期間進行該鐵皮屋拆除作業，完工後，拆除後之鐵材經馬義來以先前統包估價之18萬元價格變賣與蔡春長經營之「○○企業社」，扣除工資4 萬5 千元後，於同年3 月初某日將變賣款13萬5,000 元及此價格之估價單1 紙交與被告收存。嗣被告於102 年5 月6 日嘉義縣政府來文調閱鐵皮屋拆除相關資料後，乃指示重新開立8 萬5,000 元之估價單，馬義來即前往「○○企業社」，由蔡春長授權其配偶高翠岑依馬義來需求另行開立「拆除鐵皮屋回收鐵材一式付85,000元」內容之估價單1 紙，被告取得該紙估價單後，即轉交莊家榮呈報嘉義縣政府收存，並於同年9 月5 日下午，在校長室將8 萬5,000 元現金交由馬義來交與莊家榮轉交出納組長蔣小英，存入嘉義縣○○鄉農會○○國中之代收款專戶，由○○○○吳懷翔於同年9 月13日依據上開入帳憑證製作○○國中「拆除建物回收款- 代收拆除風雨球場回收款項」收入傳票。被告並遲於102 年10月9 日法務部廉政署廉政官對其執行搜索後，始於同年10月11日將回收變賣餘款5 萬元繳回○○國中上開帳戶內。上開事實，業據被告坦認在卷（見他卷一第245-247 、256- 257頁；原審卷一第62頁反面-64 頁；本院卷一第216-219 頁），核與證人馬義來、謝炳忠、吳懷翔於原審及證人蔡春長偵查中結證之情節大致相符（見原審卷二第149 頁反面-162、165 頁反面-168、183 頁反面、190 、200- 207、211-214 頁；他卷二第234-235 頁），並有○○國中○○○○吳顯榮102 年2 月25日簽呈、「○○企業社」102 年2 月5 日估價單、○○國中101 學年度第二學期102 年2 月25日第2 次、102 年3 月4日第3 次主管會報會議記錄、嘉義縣政府102 年5 月6 日府政查字第1020082426號函各1 份、○○國中收入憑證單2 紙（拆風雨球場回收的款項，共2 筆，各8 萬5,000 元、5 萬元）、○○國中102 年9 月13日收入傳票1 紙（代收代付款，代收拆除風雨球場回收款項8 萬5,000 元）、嘉義縣○○鄉農會代理○○鄉102 年9 月6 日、10月11日公庫送款憑單2 紙、法務部廉政署102 年10月9 日搜索筆錄、扣押物品目錄表及○○國中102 年應付代收款明細分類帳（見他卷二第161 、165-167 、169 頁；偵卷一第163-165 、423-426 頁；原審卷一第69-70 頁；本院卷一第303 頁）在卷可稽。是被告核可本件鐵皮屋拆除變賣程序、保管拆除後鐵材變賣回收款13萬5,000 元，再請回收廠負責人開立變賣價款為8 萬5,000 元之估價單1 紙，據以呈報嘉義縣政府，且僅先將回收變賣款中之8 萬5,000 元繳回校庫，餘款5 萬元係迄遭調查搜索後始再繳回之事實，洵堪認定。

㈡、關於前開鐵材變賣回收款5 萬元是否遭被告侵吞乙節，被告固辯稱係將該5 萬元保留挪供謝炳忠施作水道掏空搶修填土工程經費之用，並未侵占入己。然查：

１、上開鐵皮屋係於102 年2 月28日連假期間即施工拆除完畢，被告並於同年3 月初即已取得鐵材變賣回收款13萬5,000 元，均如前述。而證人謝炳忠於偵查中結證：距離風雨操場鐵皮屋相隔一段距離的球場，無鐵皮覆蓋之圍牆下水泥地掏空了22公尺，地下水泥暗管外露，需要趕快補起來，伊從3 月份就開始施作，做1 星期就完成，是校長找伊去預估施作的時間跟價錢，忘了一開始有無開估價單，做完結算工程款45,120元，有寫明細給學校，但學校沒有錢，未通知伊開票領錢，後來校長被調查後，莊先生（按即莊家榮）再通知伊結算付款，叫伊開發票等他去領錢，伊叫他用匯款的，他說學校沒有錢，他要去領家長會的錢給伊，伊就說不用了，當作捐給學校做功德等語（見偵卷一第458 頁）；其復於原審結證：卷附地基工程估價單是伊102 年3 月所寫文件，是校長叫伊去看掏空工程估算金額，圍牆掏空約22米長，需要趕快施作堵住暗管，校長就請伊快點處理，那時說要拆風雨球場，還未拆除完畢，跟縣政府結算後，結餘款才讓伊請款，不然就要先欠著了，因為只是幾萬元工程，伊跟學校說如果伊今年做的牢固，沒讓水給流走，就是功德一件了，後來施作那一年才沒有繼續掏空，地基工程估價單是粗估，工程費用大概51,200元，實做約4 萬多元，伊有再拿1 張單給學校向學校請款，說伊做完就是這些錢，但學校沒錢給伊，伊不知道校長有從鐵皮屋拆除鐵材變賣回收款中，準備5 萬元要支付伊搶修圍牆掏空（即水道掏空搶修工程）的工程款，他只有說完成後學校去跟縣政府結算後的剩餘款才讓伊請款，結果沒有錢可以請款，說要用家長會的錢，伊就說不用了，讓伊做功德，現在仍未請到款，校長沒有提到要從鐵皮變賣回收款中挪一些支付伊這筆工程款，只說跟縣政府結算後再讓伊請錢等語（原審卷二第175-178 、184-185 頁）。

２、依前揭證人謝炳忠之證述可知，上開水道掏空搶修工程之費用，被告係向謝炳忠表示鐵皮屋拆除後與縣政府結算後，有結餘款或剩餘款，才讓謝炳忠請領，並非指鐵皮屋拆除鐵材變賣回收款保留部分支付甚明。況謝炳忠於原審已明確結證其不知道被告有從鐵皮屋拆除鐵材變賣回收款中，準備5 萬元要支付其搶修圍牆掏空之工程款，倘被告無刻意隱瞞此筆5 萬元鐵材變賣回款之意，而其又基於維護校園安全之美意，然因依法申請核定補助又緩不濟急，即便有行政疏失，仍執意便宜行事委請謝炳忠為前揭水道掏空搶修工程，衡情應會向謝炳忠明確表示其係從鐵皮屋拆除鐵材變賣回收款中，保留5 萬元要支付其施作水道掏空搶修之工程款，是被告辯稱係將鐵材變賣回收款保留其中5 萬元施作水道掏空搶修工程乙情，顯有刻意隱瞞之情，是否屬實已有可疑。雖證人馬義來於102 年10月9 日第1 次於廉政官前供述：「（廉：他叫你去哪裡拿？）馬：去校長室跟他拿。因為我那時候拿去就整個都放在他那邊了。他本來叫我說5 萬我保管，我跟他說不要，整個都放在他那邊就好，不要在那邊那個。他本來是叫我留著保管，等那個土水的要請再拿過去。」、「（廉：拆除後你去○○企業跟人家拿的嘛，拿現金，在哪裡交給校長的？）馬：學校。」、「（廉：拿到學校校長室交給校長？是這樣嗎？）馬：那天是我直接進去校長室找他，然後拿給他。」、「（廉：你說校長本來叫你先留著，算是交給你保管，要等回填來做這一條，但是你不願意嘛？）馬：我說那個你們去處理，那個我又不懂。」等語（見本院卷二第59-60 頁詢問筆錄光碟勘驗結果），固可知證人馬義來於廉政官詢問時，供述其將鐵材變賣回收款13萬5,000 元交與被告時，被告曾表示要馬義來保管其中之5 萬元待施作水道掏空搶修工程之謝炳忠請款再交付。惟馬義來係拆除上開鐵皮屋之廠商，本應將鐵材變賣回收款13萬5,000 元全部交與被告或○○國中相關承辦人員，而謝炳忠受雇施作水道掏空搶修工程又與馬義來並無任何關係，馬義來供述被告請其保管上開5 萬元等情實屬無稽，且有違常情，已難採憑。又即便馬義來知悉被告本欲將鐵材變賣回收款保留其中5 萬元供施作水道掏空搶修工程乙情屬實，然應審究者厥為被告嗣後是否確有將此筆5 萬元之保留款交與謝炳忠，又如未交與者，其未交與之理由是否合理有據，是要難據證人馬義來前揭供述，即遽為有利於被告之認定。

３、況由證人謝炳忠前開證述情節可知，其於102 年2 月28日鐵皮屋拆除完畢後，已於102 年3 月間立即施做圍牆掏空搶修工程，且1 周內即完成該工程，結算實做工程款為4 萬餘元，且亦已主動書立單據向學校請款。而被告又係基於維護校園安全之美意，然因依法申請核定補助緩不濟急，即便有行政疏失，仍執意便宜行事委請謝炳忠為水道掏空搶修工程，則倘被告自鐵材變賣回收款13萬5,000 元中保留其中5 萬元確係為供施作水道掏空搶修工程之費用，而斯時該5 萬元又在其持有之下當可支應，理當在水道掏空搶修工程施作完畢時即通知謝炳忠請款，或於謝炳忠向學校主動請款時，即予以支付，斷無延於102 年10月11日將該5 萬元繳回校庫後，始以學校無經費可請款為由，欲自家長會經費中支付該筆工程款之理！由此可見被告所辯將該鐵材變賣回收款中之5 萬元保留供施作水道掏空搶修工程之費用，純屬無稽，顯係臨訟杜撰情詞，非可採信。再者，被告初於102 年10月9 日遭廉政官詢問時，供稱：鐵皮屋變賣所得為8 萬5,000 元，馬義來拆除鐵皮屋後，因報廢手續尚未完成，所以伊要馬義來先保留回收所得8 萬5,000 元，事後再繳回，伊都沒有經手該筆款項，馬義來是在拆除前就提供「○○企業社」8 萬5,000 元的估價單給伊看，後來馬義來繳回的8 萬5,000 元是他自己拿的，不是伊交給他的等語（見他卷一第215-216 頁）。顯與其嗣後自承收受馬義來所交付之全部鐵材變賣回收款13萬5,000 元，後交付其中8 萬5,000 元與馬義來，並指示其繳回學校之供詞大相逕庭。而被告任校長要職，全權處理拆除鐵皮屋事宜，復指示具體拆除日期、進度，且嘉義縣政府甫於102 年5 月6 日來文調閱鐵皮屋拆除相關資料，被告就其所經手之事，自無記憶不清之可能。是倘被告保管鐵材變賣回收款13萬5,000 元，並將其中5 萬元挪供施做他項連帶工程使用，自認僅有款項挪用之行政程序不當，並未將5 萬元侵占入己，又何以初經調查時不全盤如實托出，反而飾詞否認經手變賣回收款、刻意隱瞞回收款總數，凡此均不得不令人懷疑箇中緣由。

４、又被告明知本件鐵皮屋拆除變賣款扣除工資之總額為13萬5,000 元，其在102 年10月9 日案情曝光前，卻請託廠商另行開立回收價格為8 萬5,000 元之估價單上繳嘉義縣政府，並於同年9 月5 日僅將鐵材變賣回收款中之8 萬5,000 元繳回校庫，自其外顯之行為表徵，已足見係刻意製造回收變賣所得僅有8 萬5,000 元之假象。而證人即斯時之○○○○吳懷翔、○○蔣小英於偵查或審理中，對於鐵皮屋拆除變賣回收款何以分作2 筆即8 萬5,000 元、5 萬元，全然毫無所悉，此業據其等證述明確（見他卷二第243 、269 頁；原審卷二第201 頁），其中證人吳懷翔於原審更結證：伊是102 年9月份時才知道鐵皮屋鐵材變賣回收款是8 萬5,000 元，伊沒有向被告說過要把金額壓到10萬元以下，學校才可以直接找廠商來拆除，伊是有說過10萬元以上，是不是有需要按照政府採購法去做，但當下伊等只是在討論，沒有很明確去翻法規等語（見原審卷二第211 、212 頁反面）。是被告辯稱：因為主計吳懷翔說金額壓低在10萬元以下才可以自行找廠商來拆除，伊於102 年5 月份與主計吳懷翔就已說好先繳8 萬5,000 元回校庫，所以估價單才寫8 萬5,000 元，另保留其中5 萬元是要作水道掏空搶修工程云云，要難採信。又倘被告確係保留鐵材變賣回收款中之5 萬元供施作水道掏空搶修工程之用，衡情，為求避嫌、釋疑，大可將此情公諸於各項會議紀錄，以備查考，甚或轉知○○○○吳懷翔、出納蔣小英或施作廠商謝炳忠得悉，均屬可行之事，惟被告竟捨此不為，僅假此名義請託曾經手且明知回收款為13萬5,000 元之馬義來委請回收廠商重新開立不實內容之估價單，居心叵測，其謂無侵占意圖，實令人難以信服。再者，○○國中於鐵皮屋拆除後數日之102 年3 月4 日即召開101 學年度第二學期第3 次主管會報會，而斯時被告已委請謝炳忠施作水道掏空搶修工程，苟被告確欲保留鐵材變賣回收款13萬5,000 元中之5 萬元供支付水道掏空搶修工程費用，而無侵占該5 萬元之不法犯意者，其大可於該次主管會報會宣布此一便宜措施，以杜疑義，然被告確僅於該次主管會報指示「風雨球場地上物已拆除，地下掏空填補工程尚待進行中，請訓導處作安全宣導，施工中學生勿靠近。」等語，隻字不提保留鐵材變賣回收款5 萬元供支付水道掏空搶修工程費用乙情，有○○國中101 學年度第二學期第3 次主管會報會會議記錄1 份（見原審卷一第70頁）附卷可參，更徵被告辯稱其無侵占之犯意，難以採憑。

㈢、被告及辯護人另辯稱：鐵皮屋經拆除後，因後續之補辦手續尚未完成，故無法將鐵材變賣回收款繳入縣庫，且無法將鐵材變賣回收款中保留之5 萬元支付與謝炳忠；又因為施作水道掏空搶修工程有急迫性，然鐵材變賣回收款一旦存入校庫，即須繳回縣庫，水道掏空搶修工程則須另行申請核定補助，緩不濟急，故被告方保留鐵材變賣回收款5 萬元供支付水道掏空搶修工程費用云云。然查：

１、證人吳懷翔業於原審結證：當初事務組簽出覺得此建物危險要拆，因為該建物無財產登記，程序上要補列財產將它的價值增值到學校的財產系統裡，再做報廢動作，如果未列入財產，就需要新增這筆財產，要知道它的價值，補列到系統裡，業務單位要跟縣府財政稅務局那邊研究如何補列完再報廢，緊急的話，可以事後補辦，本件業務單位一直未補辦程序，校方如果已收款項待繳縣庫，依據預算法規定都要繳庫，就是可能先放在學校的公庫裡再繳縣庫，學校有公庫，是○○農會的專用帳戶，當初伊有跟陳瑩輝說等手續完成再連同款項繳庫，所謂繳庫是指繳縣庫，不是學校帳戶等語（原審卷二第200-201 、206-208 頁），且嗣後鐵材變賣回收款13萬5,000 元確已分2 筆各8 萬5,000 元及5 萬元，存入嘉義縣○○鄉農會○○國中之代收款專戶內，可知本件鐵皮屋縱使有急迫危險而不及補列財產登記並完成補辦報廢手續，仍可先行拆除後補辦程序，且回收變賣所得款應繳縣庫，縱使報廢補辦手續未及完成，無從繳回縣庫，仍可先將已收款項繳回校庫，並無窒礙難行之處。亦即，該鐵皮屋報廢手續完成與否，僅牽涉變賣回收款得否順利繳回「縣庫」之問題，與款項得否暫繳「校庫」誠屬二事，互不干涉。況被告於偵查中自承：5 月份政風室來查後，伊催吳顯榮趕快完成報廢手續，但一直未完成，後來到9 月份伊就問主計怎麼辦，主計說那就把這些錢交到「學校的公庫」，後來伊才請伊太太拿錢給廠商請他交到學校交給出納組長等語（見他卷一第256 頁），顯然其遲至於102 年9 月時已知悉縱使補辦報廢手續尚未完備，仍可將款項暫先繳入「校庫」，竟仍於102 年9 月5 日僅繳回鐵材變賣回收款13萬5,000 元中之8 萬5,000 元，遲至102 年10月9 日遭調查時，始再於同年9 月11日將他筆鐵材變賣回收款5 萬元繳入校庫，足見其一再以補辦報廢手續尚未完成，執為遲未將其餘鐵材變賣回收款5 萬元繳回校庫之理由，顯非可採。

２、按依「嘉義縣縣有建築改良物報廢拆除暨廢料變賣作業要點」第8 點規定：「已報廢建築改良物之廢料變賣得採下列方式辦理：㈠公開標售；㈡併入拆除工程辦理工程招標；㈢併入新建工程辦理工程招標。」，另同要點第10點第2 款規定：「辦理工程招標時，於工程契約書應說明得標廠商需依估價殘值支付價金繳入縣庫，該價金不隨標比調整，亦不得以收支坐抵。」，爰實務上建物殘值價金一律辦理繳入縣庫，不得以收支坐抵，建物拆除或新建工程經費係另案核定補助之；又按依直轄市及縣（市）單位預算執行要點第17點：「所有預算內之超收及預算外之收入應一律解庫，不得逕行坐抵或挪移墊用。」，暨「嘉義縣縣有建築改良物報廢拆除暨廢料變賣作業要點」第10點第2 款規定：「辦理工程招標時，於工程契約書應說明得標廠商需依估價殘值支付價金繳入縣庫，該價金不隨標比調整，亦不得以收支坐抵。」；爰依據「嘉義縣縣有建築改良物報廢拆除暨廢料變賣作業要點」第5 點第2 款規定：「因災害或特殊情況影響公共或交通安全必須先行拆除者，得由執行機關斟酌實況予以拆除後，再依規定補辦手續。」者，執行機關斟酌實況予以拆除時，如需拆除及整地經費補助，應向本府申請，其拆除廢料變賣殘值價金應繳入縣庫，不得逕行坐抵或挪移墊用，無由學校帳戶之變賣所得支應之相關程序及法令依據等情，有嘉義縣政府106 年8 月15日府教國字第1060162557號、106 年9 月13日府教國字第1060181954號函各1 份（見本院卷二第189 、217 頁）存卷可按，雖可知鐵材變賣回收款13萬5,000 元最終須全部繳入縣庫，即便確有施作水道掏空搶修工程之必要及急迫性，仍不得以鐵材變賣回收款支應無訛。惟本件被告辯稱因其基於維護校園安全之美意，然因依法申請核定補助又緩不濟急，即便有行政疏失，仍執意便宜行事委請謝炳忠施作水道掏空搶修工程，其保留鐵材變賣回收款中之5 萬元係供施作水道掏空搶修工程之費用，已不足採，詳如前述，則得否以鐵材變賣回收款中之5 萬元，支付謝炳忠施作水道掏空搶修工程之費用，顯與被告是否涉犯侵占犯行無涉。又被告辯稱其因依法申請核定補助緩不濟急，乃便宜行事委請謝炳忠施作水道掏空搶修工程，其保留鐵材變賣回收款中之5 萬元係供施作水道掏空搶修工程之費用，然另又辯稱鐵皮屋經拆除後，因後續之補辦手續尚未完成，故無法將鐵材變賣回收款中保留之5 萬元支付與謝炳忠，前後已有不符，益徵被告辯詞之不足採信。

㈣、至被告辯稱其取得鐵材變賣回收款13萬5,000 元後係交由其配偶林芳英放在家裡保管，其中5 萬元鎖於家中抽屜內，繳回校庫之5 萬元，係自家中取出，並非自其○○銀行帳戶領出云云。查被告歷經廉政官調查及檢察官偵訊時，均未曾提及繳庫之5 萬元係自家中取出等情，係遲至原審時始為上開說詞，所稱是否可信，已足啟疑。再者，依被告於廉政官詢問時所供：涂清良交保金5 萬元是伊太太請同事幫忙付的，隔天10月10日涂清良有還伊等5 萬元，再隔天10月11日要處理同事幫伊和涂清良付的交保金各5 萬，當時是許時逢、李麗英幫伊等各領5 萬元及交還公庫5 萬元，所以伊就連同前一日涂清良給伊的5 萬元現金再加上銀行領的現金10萬元共15萬元還給他們，馬義來當初給伊的13萬5,000 元伊放家裡，伊既然要領錢了，就從銀行領出來繳庫等語（見偵卷一第37、41頁），且被告所有○○銀行北嘉義簡易型分行帳號0000000000000 號帳戶內，於102 年10月11日確遭提領10萬元現金乙節，有臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部102 年11月15日（102 ）新光銀業務字第4964號函及檢附之交易明細查詢1 份（見偵卷一第124 、139-143 頁）附卷足參，可知被告繳回校庫之5 萬元係取自其銀行領出10萬元加上涂清良返還5 萬元中之一部，並非自其家中取出，此與其事後所辯係自家中取出當初回收款中之5 萬元繳回校庫云云迥不相符，足見被告前揭所辯矛盾盡出，難認屬實。再佐以被告持用之門號0000000000號行動電話於102 年9 月5 日15時17分，與其配偶林芳英持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，林芳英發話與被告，其通話內容為林芳英：「你們到學校沒」、被告：「快到了，已經到發哥這裡」、林芳英：「我拿去，今天給人家」、被告：「在家嗎」、林芳英：「現在在銀行出來，到上海路轉過來了」、被告：「好」。嗣於同日15時23分，被告即以其持用之上開行動電話發話與黃宗吉（○○國中之工友）持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，被告發話與黃宗吉，其通話內容為被告：「吉哥你有沒有在辦公室」、黃宗吉：「我在外面買東西」、被告：「因為昨天吳顯榮叫結構師. . . 懷翔說叫義來存錢，你打電話給義來，看義來有沒有在，我叫我太太領錢出來給他繳」、黃宗吉：「好」、被告：「你進來再跟我確認一下，我帶義來一起繳」、黃宗吉：「好」、被告：「麻煩你」。後於同日15時25分，黃宗吉持其上開行動電話發話與被告持用上開行動電話之通訊監察譯文，黃宗吉發話與被告，其通話內容為黃宗吉：「有在家」、被告：「你叫他跟你一起進來」、黃宗吉：「現在要叫他來嗎」、被告：「你叫他進來，我太太等一下會領錢進來，我怕超過3 點半拿給學校又有意見了」、黃宗吉：「好」，此有臺灣嘉義地方法院102 年度聲監字第197 號通訊監察書、電話附表及門號0000000000號行動電話通訊監察譯文各1 紙（見偵卷一第344-345 頁；他卷二第260 頁）附卷足憑，足見被告自馬義來處取得之鐵材變賣回收款13萬5,000 元，並未保管存放在被告之住家，故而於102 年9 月5 日下午被告係請其配偶林芳英自銀行領出款項，方能在校長室交付8 萬5,000 元現金與馬義來，再由馬義來轉交莊家榮，莊家榮再於同年9 月6 日交與○○蔣小英存入○○農會○○國中之代收款專戶內，益徵被告辯稱係自家中取出當初回收款中之5 萬元繳回校庫云云，顯不足採。況即便該5 萬元係被告存放在其住處，然本件鐵皮屋鐵材變賣回收款應繳庫一節，不僅經○○○○吳顯榮於102 年2 月25日簽辦拆除該建物之簽呈中敘明有案，且被告於廉政官調查時亦自承：當時伊有先叫○○○○吳顯榮去處理鐵皮屋拆除事宜，他說找不到地上物登記資料就擱著，後來伊去問過嘉義縣政府教育處國教科承辦人洪國榮，他說比照動產處理，先找廠商估價拆除，並將變賣的剩餘款項繳庫等語明確（見他卷一第215 頁），則其對於鐵材變賣回收款係屬公款應繳縣庫一情，顯然知所甚明，竟仍委請廠商製作不實鐵材變賣回收款僅8 萬5,000 元之估價單，且僅將鐵材變賣回收款中之8 萬5,000 元繳回校庫，私自保留餘款5 萬元未呈報繳回，且無證據顯示該5 萬元確係其留供施作他項工程之用，前已敘明，則被告將該鐵材變賣回收款中之5 萬元易持有為所有，侵占入己之事實，已臻明確，堪可認定。

㈤、綜上所述，被告經手保管本件鐵皮屋鐵材變賣回收款13萬5,000 元，其明知該款項係屬公款，應繳入公庫，仍刻意請託廠商虛偽填載鐵材變賣回收款僅8 萬5,000 元之估價單上繳嘉義縣政府而行使之，表示鐵皮屋回收所得僅有8 萬5,000元，足生損害於嘉義縣政府審核嘉義縣縣有建築改良物報廢拆除廢料變賣回收款之正確性，且僅將該8 萬5,000 元繳入校庫，私自留存5 萬元，遲至遭調查時始再繳回校庫，其主觀上顯有行使業務登載不實文書及侵吞該5 萬元留供己用之主觀犯意與客觀犯行。被告及辯護人上開所辯，俱無可採，本件事證明確，被告上開行使業務上登載不實文書及侵占公有財物等犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按94年2 月2 日修正，95年7 月1 日施行之刑法第10條第2項，關於公務員之定義，已將修正前：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」之規定，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，本條項所定公務員，學理上將第1 款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第2 款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同。且在新法施行後，與修正前同條項規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」未盡相同，構成要件亦有變更。另貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，亦於95年5 月5 日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7 月1 日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。考其修正之目的，在對依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，課予特別之保護及服從義務，嚴予規範其職權之行使，係為節制使代表國家之人適當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故上開修正後關於公務員定義之規定，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；所稱「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項；至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等。公立學校校長及其教、職員，依上開修正前規定，雖屬依法令從事於公務之公務員；但修正施行後，因公立學校並非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教、職員自非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」。至公立學校校長及其教、職員，是否係受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，為具有法定職務權限之「授權公務員」，則應就其所受委託機關委託之事務，是否為「公共事務」，亦即是否與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項？所從事之事務，是否符合法令所賦與委託機關之職務權限？個別具體審認（最高法院97年度台上字第4483號、99年度台上字第6103號判決意旨參照）。

㈡、依「嘉義縣縣有財產管理自治條例」第70條第1 規定：「建築改良物屬於前條第1 項第1 款（即第69條第1 項第1 款規定，已逾行政院所頒財物分類標準規定最低耐用年限，並已自然毀損腐朽，無法修復或已傾斜，面臨倒塌危險，不堪使用者）應拆除報廢者，管理機關（單位）應填具縣有建築改良物拆除改建報廢查核報告表、四週照片、位置圖報本府核定完成報廢程序後滅除帳卡，因災害或特殊情況影響公共或交通安全必須先行拆除者，得由管理機關（單位）斟酌實況予以拆除後，再依規定補辦手續。」。查本件○○國中係依據上開條例規定，經校務會議討論後，考量學生出入安全，決議先行拆除該鐵皮造建築改良物，再行補辦報廢事宜，此有嘉義縣政府教育處102 年10月18日簽稿所附「○○國民中學辦理報廢拆除風雨操場協調情形報告」、○○國中102 年2 月25日○○○○吳顯榮簽呈【由被告核可決行】（見偵卷一第146 、148 、152 頁）附卷可參。又縣有財產可依其性質區分為公用財產及非公用財產，其中「各機關、學校供辦公作業及宿舍使用之財產」，屬於公用財產中之公務用財產；嘉義縣政府所屬學校使用之縣有公用財產，經核准撥用後，以各該使用機關為管理機關；各機關首長移交時，對於經管之縣有財產，應依編造交接清冊報請嘉義縣政府備查。以上均經上開條例第4 條第1 款第1 目、第6 條第3 項、第77條前段規定甚明。本件風雨操場鐵皮屋坐落於○○國中校地內，雖未經登入學校財產，然實際係○○國中供辦公、作業使用之財產，此為被告是認在卷（見原審卷三第367-368 頁；本院卷一第216 頁），堪認上該鐵皮屋自屬縣有公用財產，此由前揭嘉義縣教育處簽稿說明五敘明「本案涉及公有財產管理及報廢業務」等情，亦得明證。是直接使用機關即○○國中為管理機關，而被告係○○國中校長，對外係○○國中之代表人，依上開條例規定，有經管該縣有財產之權限，且係依該條例相關規定辦理本件鐵皮屋拆除事宜，所處理者係屬與嘉義縣縣有公用財產有關之公共事務，自係上揭刑法修正後所稱之「授權公務員」無疑。又本件鐵皮屋係屬縣有公用財產，已如前述，其拆除變賣後所得款項自屬嘉義縣政府公有之財產，並非學校得任意處置之私產，亦經被告供認無訛（見原審卷三第368 頁），則被告依法辦理本件鐵皮屋拆除手續，明知拆除後廢料變賣所得公款為13萬5,000 元，仍請託廠商在業務上所掌文書即估價單上登載鐵皮屋回收款為8 萬5,000 元之不實事項，據以呈報嘉義縣政府而行使之，足生損害於嘉義縣政府審核嘉義縣縣有建築改良物報廢拆除廢料變賣回收款之正確性，而以此方式將公款5 萬元侵占入己，核其所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪及貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪。起訴書雖漏論被告犯有刑法第216 條、第215條之行使業務登載不實文書罪，然因其此部分之犯行為檢察官載明於起訴之犯罪事實內，業據起訴，本院自得予以審理，附此敘明。又檢察官起訴雖認被告此部分侵占公款所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，然被告係依「嘉義縣縣有財產管理自治條例」之法令授權處理本件鐵皮屋拆除變賣事宜，其就此公共事務之處理具有授權公務員之身分，且所侵占之變賣所得款性質係屬公有財產，依貪污治罪條例第2 條規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，是被告所為應以貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款侵占公有財物論處，檢察官所引法條容有誤會，惟此部分起訴之社會基本事實係屬同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條（已當庭告知被告可能所涉法條，無礙其防禦權之行使，見原審卷三第336 頁；本院卷一第209 、398 頁；本院卷二第53、106 、226 頁）。

㈢、又按刑法第31條第1 項前段之規定，限於因身分或其他特定關係成立之罪，其無身分等特定關係之人與有身分等特定關係之人共同實行犯罪，或教唆、幫助有身分等特定關係之人犯罪者，始有其適用。刑法第215 條之業務登載不實文書罪，固屬因從事業務之身分關係成立之罪，然刑法第216 條、第215 條之「行使」業務登載不實文書罪之成立，並不以行為人具有從事業務之身分為必要。是以無從事業務之身分者與具有從事業務之身分者共同實行犯罪，依刑法第28條之規定，成立共同正犯，並無援引刑法第31條第1 項前段之規定，論以共同正犯之必要（最高法院102 年度台上字第3456號判決意旨參照）。本件被告請託廠商虛偽填載製作不實估價單，該業務登載不實之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳瑩輝、馬義來、蔡春長就行使業務登載不實文書罪，互有犯意聯絡及行為分擔，雖被告陳瑩輝、馬義來非製作估價單之從事業務之人，然依前揭最高法院判決意旨，「行使」業務登載不實文書罪之成立，並不以行為人具有從事業務之身分為必要，是以被告陳瑩輝、馬義來與蔡春長共同行使，仍依刑法第28條之規定，成立共同正犯，並無援引刑法第31條第1 項前段之規定，論以共同正犯之必要（按被告陳瑩輝、馬義來雖非從事業務之人，然與具備從事業務身分之「○○企業社」負責人蔡春長，均明知本件鐵皮屋回收鐵材變賣得款13萬5,000 元，仍由被告指示馬義來製作不實估價單之意，由馬義來轉達與蔡春長知悉，再由蔡春長依馬義來之要求，指示其不知情之配偶高翠岑在估價單上登載回收價格為8 萬5,000 元之不實事項後，交由馬義來轉交與被告，其3 人就此業務登載不實犯行有犯意聯絡及行為分擔，被告係無身分之人與有身分之人蔡春長共犯該罪，本應依刑法第31條第1 項前段論以共同正犯，惟因登載不實文書之低度行為，為行使登載不實文書之高度行為所吸收而不另論罪，此部分無身分之被告當無刑法第31條第1 項後段減輕其刑規定之適用）。另被告利用不知情之總務處莊家榮行使業務登載不實文書犯行，屬間接正犯。被告請託廠商虛偽填載製作不實估價單並行使該業務上登載不實文書，為侵占公有財物之手法，且前者與後者有所重疊，係以一行為觸犯行使業務上登載不實文書罪及侵占公有財物罪等數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪。

㈣、又按犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1 項定有明文。經查：被告係因本件鐵皮屋年久失修，已逾使用年限，有危害校內學生安全之虞，始辦理拆除事宜，並因此持有鐵材變賣回收款，則其將鐵材變賣回收款中待繳庫之公款5 萬元侵占入己，固有不該，然鐵材變賣回收款對校務之運作尚無影響，亦未直接損及人民利益或權益，犯罪情節尚稱輕微，且所侵占公款之數額在5 萬元以下，爰依貪污治罪條例第12條第1 項規定，減輕其刑。

參、撤銷改判之理由、量刑及沒收：

一、撤銷改判之理由：原判決以被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠、行使業務登載不實文書罪，須以足生損害於公眾或他人為要件，原判決未予載明、論述，容有未洽。㈡、被告利用不知情之總務處莊家榮行使業務登載不實文書犯行，屬間接正犯，原判決未予論述，容有違誤。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，本院已指駁詳如前述。然原判決有關被告有罪部分，既有上開瑕疵可指，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

二、量刑：爰審酌被告並無刑案前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷二第325-326 頁）在卷可考，素行良好，其擔任○○國中校長，身負國民教育健全發展與作育英才之重責，具有相當之社會地位，言行舉止為全校師生之表率，本應奉公守法，其明知校內縣有公用財產鐵皮屋拆除後變賣所得款項屬於應繳庫之公款，竟利用經手保管款項之機會，從中侵占5 萬元，損及國家公有財物，且以請託廠商虛偽填載製作不實估價單並行使之方式，為其侵占公有財物之手法，足生損害於嘉義縣政府審核嘉義縣縣有建築改良物報廢拆除廢料變賣回收款之正確性，所為殊不可取，且犯後否認犯行，飾詞狡辯之態度，難認有悔意，惟念其事後已將該5萬元繳回公庫，犯罪所生危害程度有限，並兼衡其自陳研究所畢業之智識程度，自65年12月起擔任教師，95年開始擔任校長，已婚，育有3 名成年子女，現與配偶、兒媳及兩孫同住，雙親健在（均年逾8 旬）之家庭生活狀況（見原審卷三第376 頁；本院卷二第269 頁），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示第2 項所示之刑。又被告所犯係貪污治罪條例所規定之罪，並經本院宣告如主文第2 項所示之有期徒刑，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，就被告所犯，併宣告褫奪公權4 年。

三、沒收：

㈠、按刑法於104 年12月30日修正公布沒收相關規定，並自105年7 月1 日施行，依第2 條第2 項規定，沒收適用裁判時之法律。而增訂之第38條之1 第1 項、第3 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，又依104 年12月30日增訂公布之刑法施行法第10條之3 規定：「104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，再刑法施行法另於105 年6 月22日修正公布第10條之3 規定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，則依前揭之規定，105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，有關沒收應適用裁判時之刑法規定。是本案不再適用105 年7 月1 日前施行之貪污治罪條例第10條第1 項，有關所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人之規定，而應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定，先予敘明。

㈡、又按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。查被告本件侵占公有財物5 萬元，其犯罪所得為現金5 萬元，係屬應繳回被害人即嘉義縣政府公庫之款項，而被告已將該筆款項存入○○國中校庫，審諸本件嘉義縣政府之公有財物，係以○○國中為實際管理人，該校有代為收受保管變賣款項之職權，則該筆款項既已繳回有代收權限之○○國中，應視為已發還嘉義縣政府，爰不另為沒收之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第4 條第1 項第1款、第12條第1 項、第17條，刑法第28條、第216 條、第215 條、第55條、第37條第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官章京文到庭執行職務。